Gemiste kans om rechtsbescherming in het financiële recht te verbeteren | amendement verworpen over oplegging sanctie door de rechter in plaats van door AFM

Al eerder besteedde ik aandacht aan de achterblijvende rechtsbescherming in het financiële recht. Het komt vaak voor dat één bestuursorgaan meerdere ‘petten’ heeft, nl. zowel de regels stelt, toezicht houdt als sancties oplegt, onder meer in de Wet op het financieel toezicht, de Wet toezicht trustkantoren en de Wet toezicht accountantsorganisaties. Dat is een ongewenste situatie die er toe leidt dat er onvoldoende rechtsbescherming is voor onder toezicht gestelde organisaties.

In het kader van de behandeling van het voorstel Implementatiewet wijzigingsrichtlijn en verordening wettelijke controles jaarrekeningen is door kamerlid De Vries een voorstel gedaan om de rechtsbescherming van accountantsorganisaties te verbeteren doordat de beslissing om een bepaalde sanctie op te leggen volgens haar voorstel zal worden genomen door de onafhankelijke rechter.
Helaas is het amendement gisteren, aldus het verslag op de site van de Tweede Kamer, met 70 tegen 68 stemmen verworpen.

In het amendement gaat het om het ontnemen van de bevoegdheid om wettelijke controles te mogen verrichten bij specifieke controlecliënten.
Niet alleen deze sanctie of maatregel, maar ook andere ingrijpende sancties en maatregelen zouden naar mijn mening uitsluitend door een onafhankelijke rechter moeten worden opgelegd.

Hier is een kans gemist om een begin te maken met verbetering van de rechtsbescherming in het financiële recht.

NB Het ‘regels stellen’  als in het begin bedoeld omvat ook interpretatie van algemeen geformuleerde normen in formele wet- en regelgeving.

Meer informatie

Tekst van het verworpen amendement

Nr. 9 Amendement van het lid Aukje de Vries
Ontvangen 22 juni 2016

De ondergetekende stelt het volgende amendement voor:

In artikel I, onderdeel EE, komt artikel 58 te luiden:

Artikel 58

  1. Op verzoek van de Autoriteit Financiële Markten kan de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam ter zake van een overtreding van hetgeen bij of krachtens deze wet of de EU-verordening is bepaald die op grond van artikel 55 beboetbaar is met een boete van de derde categorie, aan een accountantsorganisatie die wettelijke controles verricht bij een organisatie van openbaar belang de bevoegdheid ontnemen om wettelijke controles te verrichten bij die controlecliënt.
  2. De Autoriteit Financiële Markten doet van een verzoek bij het gerechtshof als bedoeld in het eerste lid onverwijld mededeling aan de controlecliënt.

Toelichting
Het «ontslaan» van de accountantsorganisatie van een organisatie van openbaar belang is een zwaar instrument en betekent een grote inbreuk op de contractvrijheid. Het is dan ook een bevoegdheid waarmee zorgvuldig moet worden omgegaan. Bij dit soort ingrijpende bevoegdheden is wenselijk dat indringend wordt getoetst (zoals de Raad van State ook aangeeft in haar advies bij het wetsvoorstel), en dus niet slechts marginaal.
Het is derhalve logisch om de bevoegdheid tot het ontnemen van de bevoegdheid van een accountantsorganisatie tot het verrichten van wettelijke controles bij een organisatie van openbaar belang, niet bij de AFM neer te leggen, maar deze toe te kennen aan de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam, die over de meeste relevante expertise beschikt. Dit sluit ook meer aan bij de tekst van artikel 38, derde lid, van de richtlijn, waarin is bepaald dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de bevoegde autoriteit (de AFM) de bevoegdheid krijgt tot het inleiden van een procedure bij de rechter, die tot het «ontslag» van de accountantsorganisatie kan leiden.
Dit amendement regelt daarom dat de AFM niet zelfstandig kan besluiten tot het «ontslag» van een accountantsorganisatie, maar dat de AFM in plaats daarvan bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam daartoe een verzoek kan indienen.

Aukje de Vries
Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 469, nr. 9

Vindplaatsen officiële publicaties

  • Amendement van De Vries
  • Dossier Eerste Kamer inzake de Implementatiewet wijzigingsrichtlijn en verordening wettelijke controles jaarrekeningen
  • Dossier overheid.nl inzake de Implementatiewet wijzigingsrichtlijn en verordening wettelijke controles jaarrekeningen

Mijn eerdere artikelen over rechtsbescherming in het financiële recht

  • In mijn consultatiebijdrage over het voorstel inzake aanvullende maatregelen accountantsorganisaties, zie hier voor de complete tekst schreef ik onder meer:

Verbetering rechtsbescherming
In de laatste tien jaar zijn de bevoegdheden van bestuursorganen in het financiële recht sterk uitgebreid. Die ontwikkeling is ook zichtbaar in de regelgeving op het gebied van accountants, accountantsorganisaties en jaarverslaggeving. De rechtsbescherming van degenen die met de overheid te maken krijgen is niet verbeterd.

Ik verwijs in dit verband naar het onlangs verschenen proefschrift van A.G. Mein, ‘De boete uit balans’ [5], waarin hij uiteenzet dat de bestuurlijke boete oorspronkelijk nooit bedoeld is geweest voor zwaardere overtredingen. In de praktijk wordt de bestuurlijke boete ingezet voor relatief ernstige overtredingen, in plaats van lichte en veelvoorkomende waarvoor het was bedoeld als aanvulling op het strafrecht.

Voorts verwijs ik naar de nieuwe bevoegdheid die de AFM op grond van het consultatievoorstel implementatiewet richtlijn en verordening wettelijke controles jaarrekeningen [6] zou moeten krijgen. Het betreft:

* de mogelijkheid om medewerkers en personen die het dagelijks beleid van een organisatie van openbaar belang bepalen een beroepsverbod op te leggen [7] (artikel 57 voorstel);
* een handhavingsbesluit wordt openbaar gemaakt, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn (artikel 67 voorstel).

Kenmerkend voor de sancties die op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en andere bestuursrechtelijke wetten kunnen worden opgelegd, is dat de sancties door het bestuursorgaan kunnen worden opgelegd zonder tussenkomst van de rechter. In dat verband speelt ook dat (petten)
Dat systeem is volledig verouderd als het gaat om de zware sancties die thans mogelijk zijn en zal naar mijn mening moeten worden vervangen door een nieuw systeem waarin het bestuursorgaan – in casu de AFM – optreedt als ‘aanklager’ in een speciale handhavingsprocedure.
Bekendmaking van de personalia van de overtreder (naming & shaming), zoals nu in het financiële recht vaak mogelijk is, hoort pas plaats te vinden nadat de uitspraak van de rechter in eerste instantie onherroepelijk is geworden. De huidige praktijk waarin het primaire besluit al tot naming & shaming kan leiden (met correctie achteraf als het bestuursorgaan de sanctie ten onrechte oplegde) acht ik zeer ongewenst.

Aanbeveling:
* Nieuwe regelgeving inzake het sanctieprocesrecht tot stand brengen

[5] Zie http://www.eur.nl/fileadmin/ASSETS/press/2015/Juni/Mein__A.G._De_boete_uit_balans.pdf

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Bestuurlijke sancties, Dienstverlening - juridisch financieel [advocaten, accountants, belastingadviseurs e.d.], Financieel recht, onder meer Wft, Wtt en getagged met , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s