AFM consulteert over een beleidsregel melding van incidenten

Onlangs is de Autoriteit Financiële Markten (AFM) gestart met een consultatie over melding van incidenten. De AFM kondigt dat aan door middel van dit bericht.
In de taal van het financiële recht betekent het melden van een incident dat je als onderneming met vergunning (bijvoorbeeld accountant, bank) aan jouw toezichthouder (AFM, DNB, enzovoorts) meldt dat je fouten hebt gemaakt. Juridisch wordt ‘incident’ door de AFM gedefinieerd als:

gedraging of een gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële onderneming.

Het zal duidelijk zijn dat deze algemeen geformuleerde norm moet worden ingevuld en uitgelegd. De vraag is dan hoe. Voor vergunninghouders is het vervelend om pas achter de uitleg van de toezichthouder te komen, als het al ‘te laat’ is (bijvoorbeeld bij een toezichtbezoek of omdat er een bestuurlijke boete wordt aangekondigd).

Naar aanleiding van verzoeken van ondernemingen onder AFM-toezicht, heeft de Autoriteit een conceptbeleidsregel opgesteld en deze opengesteld voor consultatie tot 1 september a.s. In de aankondiging van de consultatie schrijft AFM:

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) nodigt marktpartijen uit om te reageren op het concept voor haar beleidsregel over het melden van incidenten aan de AFM. Via deze beleidsregel geeft de AFM aan de markt uitleg over de invulling van het begrip incident.

Incident: gedraging of een gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële onderneming.

De Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) bepalen dat de betreffende financiële ondernemingen onverwijld (zo snel als redelijkerwijs mogelijk) incidenten melden bij de AFM. Een incident wordt omschreven als ‘een gedraging of een gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële onderneming’.
Het gaat hier om een open norm. Met andere woorden: financiële ondernemingen moeten zelf bepalen of er sprake is van een incident of niet. Verschillende ondernemingen hebben bij de AFM aangegeven behoefte te hebben aan meer duidelijkheid over de invulling. De beleidsregel geeft hier gehoor aan.

De AFM geeft in de beleidsregel voorbeelden van gedragingen of gebeurtenissen die een inbreuk vormen op de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële onderneming. De voorbeelden dienen om inzicht te geven in de manier waarop de AFM in haar toezicht omgaat met het begrip incident. In de praktijk zal de AFM echter altijd elke casus apart beoordelen.

Opvallend is dat deze beleidsregel zich alleen lijkt te richten op vergunninghouders op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft), terwijl de AFM op meer ondernemingen toezicht houdt, zoals accountants.

AFM schrijft in het consultatiedocument dat de Autoriteit zo transparant en voorspelbaar mogelijk wil zijn, wat te prijzen is. De vraag is of dat is gelukt.

‘Incident’

Uit de conceptbeleidsregel (hier te vinden) blijkt hoe ruim het begrip ‘incident’ door de AFM wordt uitgelegd. Het gaat niet alleen om de vergunninghouder (‘financiële onderneming’) of om de beleidsbepalers van de vergunninghouder (statutair bestuurders, soms ook aandeelhouders en anderen). De gedraging of gebeurtenis kan betrekking hebben op ieder personeelslid, op klanten en op degene met wie de onderneming samenwerkt:

Voor het aanmerken van een gedraging of een gebeurtenis als een incident in de zin van het BGfo is niet relevant door wie binnen de financiële onderneming de desbetreffende gedraging is uitgevoerd of op wie binnen de onderneming een bepaald voorval betrekking heeft. De feiten en omstandigheden die een incident opleveren kunnen betrekking hebben op de financiële onderneming zelf, maar ook op de medewerkers, de klanten of op een partij waar de onderneming mee samenwerkt. In deze Beleidsregel richten wij ons wat betreft het melden van incidenten bij de AFM tot de financiële ondernemingen die op grond van de bovengenoemde bepalingen uit het BGfo verplicht zijn om een incident aan de AFM te melden.

Voorbeelden

Op pagina 5 en verder van het document wordt een lijst van wat willekeurig ogende voorbeelden van meldplichtige incidenten gegeven, waaruit niet altijd blijkt of het voorval wel relevant is.  Niet altijd blijkt waarom een gebeurtenis een ernstig gevaar voor de onderneming zou vormen, wat voor de meldplicht wel vereist is.

Zo wordt in het vijfde voorbeeld gesproken over een vermoeden van marktmisbruik, zonder dat duidelijk is of dit een relatie met de vergunninghouder heeft.

In het zevende voorbeeld wordt gesproken over personen die betrokken zijn bij ‘een overtreding’; dat kan van alles zijn dus ook fout parkeren of openbare dronkenschap. Ik neem niet aan dat het de bedoeling is dat dergelijke voorvallen aan de AFM worden gemeld. Mij lijkt dat het begrip overtreding nader moet worden afgebakend en dat moet worden aangegeven dat het relevant moet zijn voor de onderneming van de vergunninghouder. Ik kan me voorstellen dat bij verdenking van of veroordeling ter zake van misdrijven – ook als het niet voor de onderneming relevante misdrijven zijn (zoals zware verkeersdelicten) – er toch aan de AFM gemeld moet worden. Maar ‘betrokken zijn bij’ en ‘verhoord worden over’ vind ik wel erg vaag als basis voor een melding aan AFM, mij lijkt dat dit onderdeel beter moet worden uitgewerkt en dat met name relevant zal moeten zijn of er aanwijzingen zijn dat de persoon of de vergunninghouder betrokken is bij onregelmatigheden.

In het achtste voorbeeld is zowel sprake van de vergunninghouder, beleidsbepalers, werkzame personen als van klanten. Evenals in het zevende voorbeeld wordt gesproken over wetsovertredingen in brede zin. Dat kan van alles zijn, zeker nu een extreme hoeveelheid regelgeving (Nederlands en buitenlands) over de burger wordt uitgestort en het daardoor nauwelijks meer mogelijk is alle regels na te leven.

De onderzoeken waar het achtste, negende en tiende voorbeeld melding van maken, zijn meer illustraties van wat er in het zevende voorbeeld ook al aan bod komt.

Het voorbeeld nummer 11 is te vaag geformuleerd: het zal niet de eerste keer zijn dat een advocaat op de rekening van een debiteur beslag legt om de debiteur onder druk te zetten. Conservatoir beslag als zodanig is geen incident, tenzij een aanzienlijk bedrag wordt geblokkeerd en het beslag niet meteen wordt opgeheven. Een dergelijk voorbeeld dient beter te worden uitgewerkt.

Voorbeelden 11, 17 en 18 zouden kunnen worden samengevoegd.

En zo kan ik doorgaan. Mij lijkt dat de voorbeelden voor verbetering vatbaar zijn, bijvoorbeeld door ze te rubriceren per betrokkene:

  • aandeelhouders, beleidsbepalers;
  • personeel;
  • klanten;
  • partijen waarmee wordt samengewerkt;

en voorts op type informatie:

  • ‘harde’ informatie, bijvoorbeeld veroordeling, wordt verhoord als verdachte, oplegging boete;
  • aanwijzingen: onderzoeken door relevante partijen (zoals aanbieders), klachten.

Het lijkt me logisch dat er op basis van harde informatie altijd meteen gemeld moet worden. Bij aanwijzingen zal voldoende informatie moeten worden verzameld om te zien of sprake is van reële vermoedens.

Meer informatie

Aanvulling 1 september 2015
In dezelfde zin als hierboven beschreven heb ik deelgenomen aan de consultatie. Mijn e-mail bericht aan AFM is hier te vinden.

Aanvulling 18 juli 2016
Op 15 juli jl. liet de AFM weten dat er geen beleidsregel wordt ingevoerd.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Financieel recht, onder meer Wft, Wtt en getagged met , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s