Belastingadviseurs en accountants trekken in bij advocatenkantoren

De Nederlandse kwaliteitscouranten zorgen af en toe voor verrassingen.

De verrassing van deze maand komt van de redactie van Het Financieele Dagblad, toen zij in een commentaar van 20 juni jl. onder de titel ‘Verschoningsrecht verdient kalm debat’, schreven dat in de groeibeweging van de advocatuur ‘bijvoorbeeld belastingadviseurs en accountants [zijn] ingetrokken bij advocatenkantoren en zo ook verschoningsgerechtigd geraakt‘.

Het lijkt er op dat de redactie behoefte heeft aan juridische versterking, want als er al belastingadviseurs en accountants bij advocaten zouden zijn ingetrokken (nieuw voor mij), dan betekent dat nog niet dat zij als gevolg daarvan verschoningsgerechtigd zouden worden.

Ook voor het overige is er het nodige op het commentaar aan te merken, zoals het zogenaamde ‘unique selling point’ van het verschoningsrecht. Kennelijk is de redactie er niet van op de hoogte dat advocaten in veel situaties geen gebruik van het verschoningsrecht kunnen maken. Dat het beroepsgeheim van advocaten zich enorm zou hebben uitgebreid, klopt ook al niet.

Neemt niet weg dat het FD een mooie bijdrage levert aan de verschoningsrechtcampagne van het Openbaar Ministerie.

Informatie

Vindplaats commentaar:

Dit commentaar verscheen naar aanleiding van een artikel van Vasco van der Boon over het verschoningsrecht, waarin hij een nieuwe campagne van het Openbaar Ministerie ter beperking van het verschoningsrecht steunt.

Naar aanleiding van de berichten in het FD:

PS Overigens maken de beroepsregels van accountants en advocaten het onmogelijk dat zij hun beroep uitoefenen in één onderneming.

Aanvulling 24 juni 2015

Lees ook het artikel in het FD (betaalmuur) met de reactie van KNB en NOVA.

Aanvulling 30 juni 2015

Rob van der Hoeven, advocaat en lid van de commissie strafrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten, laat weten dat er geen redenen zijn om het verschoningsrecht aan te tasten, zie onder meer op de site van het het FD (betaalmuur). Op de site van de Nederlandse Orde van Advocaten staat het onderstaande bericht:

Geen sprake van beperking verschoningsrecht door rechters

Het OM is een publiciteitscampagne gestart om het verschoningsrecht te beperken. Zoveel is duidelijk na het lezen van het interview met officier van justitie mr Vincent Leenders in het FD van afgelopen vrijdag 19 juni, die volgens het artikel “namens het Openbaar Ministerie” spreekt. Minder duidelijk is waaróm dat verschoningsrecht zou moeten worden ingeperkt en wat de precieze beweegredenen van het OM zijn.
Leenders suggereert dat advocaten “nu” plotseling de reikwijdte van het verschoningsrecht zijn gaan oprekken waardoor dat beroepsgeheim “nu” zou zijn “doorgeschoten”. Door dat “onevenredig groot beroep op het verschoningsrecht” zou “de waarheidsvinding wel jaren vertraagd worden”. Maar gelukkig is daar de rechterlijke macht die deze vervaarlijke aanval van de advocatuur op de waarheidsvinding dóór heeft en in een aantal uitspraken advocaten en notarissen “terugfluiten omdat die te makkelijk bewijs verbergen onder hun beroepsgeheim”. Niets aan de hand zou je dan zeggen, maar en passant constateert Leenders dat de regels voor het verschoningsrecht “onduidelijk” en “verouderd” zouden zijn en daarom door nieuwe wetgeving “verduidelijkt” (lees: beperkt) zouden moeten worden. Hij lardeert een en ander met een paar voorbeelden uit de praktijk, waar de rechter dan weliswaar wel een stokje voor heeft gestoken, maar, zo verzucht Leenders “we moeten daar toch weer iedere keer over procederen”. Alsof procederen geen kerntaak van een officier van justitie is.

Er is niets op tegen om te discussiëren over de reikwijdte van het (wettelijke!) beroepsgeheim en het daarmee corresponderende (wettelijke!) verschoningsrecht van advocaten en notarissen. Maar doe dat dan wel op basis van feiten en hou het publiek beide kanten van de zaak voor. In dit interview doet het OM het een noch het ander, waardoor het debat misleidend wordt. Het blijkt niet eens zo heel moeilijk om dit nader te illustreren.

De regels van het verschoningsrecht zijn – mede door de constante rechtspraak van de Hoge Raad – uiterst duidelijk, hetgeen niet wil zeggen dat in elke zaak een pasklaar antwoord voor het oprapen ligt. Je kunt over de interpretatie of toepassing van een regel van mening verschillen en dan is er in een democratische rechtstaat gelukkig een onafhankelijke rechter die uiteindelijk de knoop moet doorhakken. Het OM zou dus blij moeten zijn dat over dit onderwerp geprocedeerd wordt. Indien er al sprake zou zijn van pogingen om het verschoningsrecht oneigenlijk op te rekken, dan ontkomt men er niet aan daarover in een procedure open te discussiëren en is er een (tucht)rechter die tegen oneigenlijk oprekken kan waken. Zoals die zelfde rechter het verschoningsrecht kan en zal beschermen als het OM de neiging heeft het verschoningsrecht te eng te interpreteren. En gelooft u mij: dat gebeurt regelmatig.

Geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht zijn in het leven geroepen omdat een rechtstaat het van groot belang acht dat elke burger, ook een verdachte, in elk geval met zijn advocaat volledig open moet kunnen communiceren zonder dat hij bang hoeft te zijn dat (een deel van) die communicatie later openbaar gemaakt wordt. Deze vertrouwelijkheid is noodzakelijk om een eerlijke berechting (‘fair trial’) en toegang tot het recht überhaupt mogelijk te maken. Een verdachte moet in staat zijn zich volwaardig te verdedigen in een strafproces. Dat kan alleen maar als hij juridisch advies kan krijgen. Een advocaat kan hem alleen maar goed adviseren als de cliënt alles bij zijn advocaat kwijt kan zonder dat dit bekend gemaakt wordt. Zonder geheimhoudingsplicht geen goede advisering. Zonder goede advisering geen rechtstaat. Dat geldt trouwens ook in andere rechtsgebieden: het zou raar zijn als een echtgenote, die er over denkt te gaan scheiden, een intakegesprek met een advocaat aan gaat en die advocaat later gedwongen zou kunnen worden (bijvoorbeeld als getuige) te verklaren wat hij met zijn cliënte heeft besproken. Hetzelfde geldt voor de werkgever die met idee speelt een werknemer te ontslaan en – andersom – de werknemer die daarvan lucht heeft gekregen en op voorhand naar een arbeidsrecht advocaat stapt. Dat die vertrouwelijke informatie daardoor niet ter kennis van het OM komt is dus geen doel, maar een gevolg van het verschoningsrecht. Een gevolg dat in een rechtstaat geaccepteerd moet worden ten behoeve van een zwaarder wegend beginsel.

De duidelijke regels zeggen echter nog meer. Namelijk dat er een paar uitzonderingen op dat verschoningsrecht zijn. Die uitzonderingen hebben gemeen dat daardoor misbruik van het verschoningsrecht wordt voorkomen. Het bebloede mes in bewaring geven bij de advocaat gaat natuurlijk niet werken. Evenmin als het in bewaring geven van het originele vervalste geschrift. Deze voorwerpen zijn het instrument waarmee het misdrijf is begaan respectievelijk het voorwerp van het misdrijf. De wet zegt dat dergelijke voorwerpen (instrumenti delicti en corpora delicti) niet onder de geheimhoudingsplicht vallen en dus ook niet via het verschoningsrecht buiten de waarheidsvinding gehouden kunnen worden. Hoe Leenders in het interview dan ook kan suggereren dat een boekhouder zijn administratie onder de geheimhoudingsplicht kan brengen door dit aan zijn advocaat te geven is een raadsel.

De hoeder van een juist gebruik van het verschoningsrecht is natuurlijk de advocaat zelf. Hij moet er op toezien dat hij zijn privilege niet voor illegale doeleinden laat gebruiken. Daarom heeft de Hoge Raad nog een tweede categorie uitzonderingen in het leven geroepen: als de advocaat (of de notaris) zelf van een ernstig strafbaar feit (zoals valsheid in geschrifte) wordt verdacht dat hij samen met zijn cliënt zou hebben begaan, dan is er ook sprake van misbruik en wordt het verschoningsrecht doorbroken. Het verschoningsrecht is immers alleen bedoeld om adequate advisering mogelijk te maken, niet om strafbare feiten te plegen.

Tijdens die toetsing kan het OM natuurlijk niet alvast van die informatie kennis nemen. Dat hangt samen met diezelfde vertrouwelijkheid: het heeft weinig zin te toetsen of informatie vertrouwelijk moet blijven als deze intussen al bekend is bij justitie. Gevolg kan dus zijn dat een strafrechtelijk onderzoek vertraagd wordt. Tenminste, als het gaat om het gebruik van deze vertrouwelijke informatie. Niets belet het onderzoek om intussen andere bewijsmiddelen te verzamelen. Het aantal zaken waarin dit tot vertraging leidt is overigens uiterst beperkt: in de overgrote meerderheid van de strafzaken doet de discussie zich überhaupt niet voor. Waar dat wel het geval is, wordt de discussie veelal door overleg buiten procedures om opgelost. En voor die enkele gevallen die dan nog over blijven geldt dat de maximale vertraging sinds 1 maart 2015 aanzienlijk is beperkt doordat de rechtbank binnen 30 dagen en de Hoge Raad binnen 90 dagen moet beslissen. Het OM is dus al op haar wenken bediend.

Een juiste naleving van de regels wordt getoetst door de rechter. De bij het interview genoemde uitspraken “Internetcasino’s” en “Notaris Blijleven” zijn voorbeelden van de tweede uitzondering. De betreffende advocaat respectievelijk notaris bepleitten dat de in beslag genomen stukken onder hun verschoningsrecht zouden vallen, maar de rechter oordeelde anders omdat de verdenking aanwezig was dat zij zelf in samenwerking met de cliënt strafbare feiten pleegden. Hier is niets nieuws of bijzonders aan: de rechter past een regel toe, interpreteert en hakt de knoop door. In een ander geval zal de afweging op basis van andere feiten en omstandigheden de andere kant op vallen.
In het “KPMG-gebouw” geeft de rechter een ruime uitleg aan het begrip “instrumenti delicti” door te oordelen dat niet alleen de uiteindelijke overeenkomst, waar het in die zaak om gaat, maar ook de concepten daarvan en een deel van de correspondentie er omheen niet onder het verschoningsrecht vallen. Tevens worden e-mails van de cliënt, waarin de notaris alleen maar is in gekopieerd, niet als verschoningsgerechtigd aangemerkt. Een voor het OM gunstige uitspraak, waarbij het mij niet zou verbazen als daar cassatie tegen wordt ingesteld. Maar ook hier: een rechter past een regel toe en hakt een knoop door. Niets mis mee in een democratische rechtstaat.
De Vestia-kwestie is een civiele uitspraak over een feitenonderzoek uitgevoerd door een advocatenkantoor. Een concept van dat onderzoek was al ter inzage gegeven aan de civiele wederpartij van Vestia, maar de definitieve versie werd niet verstrekt. De rechter beval dat dit alsnog moest gebeuren, maar zei tevens dat die wederpartij het stuk niet aan derden mocht geven. Het verschoningsrecht werd alleen doorbroken jegens deze wederpartij, vermoedelijk met de gedachte dat Vestia haar (verschonings)recht ten opzichte van die wederpartij had verspeeld door de conceptversie wel te verstrekken. Opnieuw beslecht de rechter hier een specifiek geschil tussen twee of meer partijen.
In de InnoConcepts zaak voerde de advocaat – samen met zijn cliënt – een intern onderzoek uit naar de feiten. Daarover correspondeerde de advocaat uiteraard met zijn cliënt. Betoogd werd dat die communicatie over dat interne onderzoek onder de geheimhouding van de advocaat valt. Geen gekke stelling als de geheimhoudingsplicht bedoeld is om de communicatie tussen advocaat en cliënt
vertrouwelijk te houden. De rechter wijst de stelling af, maar ook hier kan bepaald niet gezegd worden dat door de verdediging werd geprobeerd het verschoningsrecht “oneigenlijk” op te rekken.

Als het gaat om interne onderzoeken lijkt het OM overigens een concreet belang te hebben ervoor te zorgen dat deze onderzoeken niet onder het verschoningsrecht vallen. Tot voor enkele jaren werden dergelijke onderzoeken in Nederland nagenoeg alleen uitgevoerd door niet-geheimhouders (vooral accountants). Gevolg was dat het OM in de gelukkige omstandigheid verkeerde dergelijke onderzoeken te kunnen opeisen (accountants hebben geen wettelijke geheimhoudingsplicht) en op die wijze met een beetje geluk relevante feiten op een presenteerblaadje kreeg aangeboden. Onder invloed van de praktijk in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, waar interne onderzoeken bijna standaard door advocaten worden uitgevoerd, worden dergelijke onderzoeken in Nederland steeds vaker in handen gelegd van advocaten. Dat mag het OM niet leuk vinden, het behoort tot de ontwikkelingen van de 21ste eeuw en heeft met oneigenlijk gebruik niets van doen.

Leenders stelt nog dat hij zaken tegen komt waarin een advocaat aanwezig is bij een gesprek tussen zijn cliënt en een derde partij waardoor het hele gesprek onder de geheimhoudingsplicht zou vallen. Als de betreffende advocaat hier een adviserende functie heeft, dan is dat inderdaad een terecht gevolg. Als het OM in een concrete zaak meent dat hier oneigenlijk gebruik van wordt gemaakt, dan moet zij dit aan de rechter voor leggen. En als eer geen strafzaak loopt, dan kan het OM een klacht bij de tuchtrechter indienen. Maar dat doet het OM dan weer niet; nee het roept om nieuwe wetgeving zodat het een aloud rechtstatelijk beginsel, dat in een enkel geval voor enige vertraging in het onderzoek zorgt, kan beperken en van haar rechtstatelijke betekenis kan ontdoen.

Daar liggen de werkelijke drijfveren van het OM. De verwijzing naar een “verouderd” systeem, een praktijk die geen gelijke tred meer zou houden met de nieuwe ontwikkelingen en “onduidelijke” regels doet sterk denken aan de drijfveer van de voormalige minister van veiligheid & justitie Opstelten om te komen tot een herziening van het wetboek van strafvordering. Dit Project Modernisering is nu volop gaande en kenmerkt zich door het zo veel mogelijk willen egaliseren van het strafproces: vooral niet te veel hobbels opwerpen (en al helemaal geen grote hobbels), maar een zo glad, soepel en snel mogelijk verlopende procedure. Dat is ook de kaart die het OM in dit interview speelt: men vindt dat verschoningsrecht maar lastig en meent dat het OM zelf heel goed en evenwichtig kan uitmaken wanneer wel recht wordt gedaan aan het verschoningsrecht en wanneer niet. Daar heeft het OM blijkbaar geen onafhankelijke rechter voor nodig. Dit Project Modernisering wordt door de advocatuur kritisch gevolgd. Opvallend is dat de omvang van de geheimhoudingsplicht zorgvuldig buiten dit project wordt gehouden. In plaats daarvan is het OM het door Leenders genoemde bilaterale overleg met de advocatuur en het notariaat gestart, dat overigens al liep vóór de in het interview genoemde uitspraken. Geconstateerd moet worden dat men nu via dit publiciteitsoffensief probeert met oneigenlijke argumenten publieke opinie en politiek te bespelen. Als de waarheidsvinding werkelijk door toepassing van het verschoningsrecht onaanvaardbaar in het gedrang zou komen, dan was het OM wel met betere voorbeelden gekomen.

Rob van der Hoeven is voorzitter van de Adviescommissie Strafecht van de Orde van Advocaten; deze commissie adviseert de Orde onder andere naar aanleiding van (consultatie) wetsvoorstellen.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Dienstverlening - juridisch financieel [advocaten, accountants, belastingadviseurs e.d.], Fraude, witwasbestrijding, Wwft en getagged met , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s