Ongebruikelijk transport toch niet in de Wwft (Wet financiële markten 2016)

Toen ik kennis nam van het consultatievoorstel Wet financiële markten 2016, was ik ik verrast door een onderdeel over ‘ongebruikelijk transport’.
Zie mijn bericht over de consultatie, met een pdf met de wijzigingen in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).

Wetsvoorstel zonder ‘ongebruikelijk transport’

Inmiddels is het wetsvoorstel ingediend. Daarin ontbreekt het ‘ongebruikelijk transport’ volledig.

Ergens in de memorie van toelichting hebben de wetgevingsambtenaren, onder het kopje ‘aanwijzing bij waarschijnlijk niet voldoen aan eisen geschiktheid of betrouwbaarheid‘ een korte toelichting verstopt, zie de door mij onderstreepte laatste twee volzinnen uit onderstaand citaat:

e. aanwijzing bij waarschijnlijk niet voldoen aan eisen geschiktheid of betrouwbaarheid

In de consultatieversie van dit wetsvoorstel was ook een aanwijzingsbevoegdheid tot schorsing van beleidsbepalers en commissarissen opgenomen. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is besloten om de wenselijkheid en eventuele wettelijke vormgeving van een dergelijke bevoegdheid te heroverwegen. De voorgestelde aanwijzingsbevoegdheid maakt daarom geen deel meer uit van dit wetsvoorstel. Om die reden zullen ook de consultatiereacties met betrekking tot dat voorstel thans niet worden besproken. Hetzelfde geldt voor het in de consultatieversie opgenomen voorstel tot aanvulling van de Wwft met een hoofdstuk over ongebruikelijk vervoer van liquide middelen, edele metalen of edelstenen. Ook dat onderdeel uit de consultatieversie van het wetsvoorstel is niet in het voorliggende wetsvoorstel overgenomen.

Naar aanleiding van het advies van de Raad van State staat in het nader rapport:

De Afdeling vraagt terecht aandacht voor de wijze waarop, in de voorgestelde wijzigingen, de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en de Algemene douanewet op elkaar aansluiten. Ook hier nopen de opmerkingen van de Afdeling tot heroverweging van de gekozen aanpak en om die reden wordt dit onderdeel nu niet opgenomen in het onderhavige wetsvoorstel.

Advies Raad van State

Het advies van de Raad van State over ‘ongebruikelijk transport’ is boeiend leesvoer. In een mooi exposé over het douanerecht concludeert de Raad dat de douane voldoende bevoegdheden heeft en dat eventueel aanvulling van artikel 11:11 van de Algemene douanewet (Adw) kan worden overwogen:

3. Toepassing Douanewet ter voorkoming witwassen en financiering terrorisme
In de Algemene douanewet (Adw) zijn de nationale bepalingen opgenomen ter uitvoering van (onder meer) het Communautair douanewetboek (CDW). [19] De Adw strekt voorts ter handhaving van verboden of beperkingen die zijn opgenomen in de wettelijke voorschriften die zijn genoemd in de bijlage bij de Adw. [20] Met het opnemen van een wet in de bijlage bij de Adw, zien de taken en bevoegdheden van de inspecteur van de Belastingdienst/Douane (hierna: de inspecteur) ook op de handhaving van verboden en beperkingen die in de desbetreffende wet zijn opgenomen. De taken en bevoegdheden van de douane-inspecteur zijn opgenomen in het CDW en de Adw.

De toelichting vermeldt dat de inspecteur het vervoer van liquide middelen door anderen dan natuurlijke personen alsmede het vervoer van liquide middelen binnen de Europese Unie dat de grenzen met de naburige lidstaten overschrijdt (het gaat dan met name om liquide middelen die worden aangetroffen in post- en cargozendingen), niet kan onderzoeken op witwassen of financiering van terrorisme. [21] Ook voor het grensoverschrijdend vervoer van edele metalen of edelstenen bestaat geen wettelijke douanetaak die verband houdt met het tegengaan van witwassen en financieren van terrorisme, aldus de toelichting. [22]

Met het voorstel worden aan de inspecteur taken en bevoegdheden toebedeeld ten behoeve van het voorkomen van witwassen en financiering van terrorisme (reden hiervoor is dat vorenbedoeld vervoer dikwijls wordt gebruikt voor het witwassen van crimineel geld of het doen van criminele betalingen). Daartoe neemt het voorstel niet alleen de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) op in de bijlage bij de Adw, [23] maar past het voorstel ook de Wwft aan. [24] Kern van de aanpassingen van de Wwft is dat een ieder die direct of indirect betrokken is bij het vervoer van liquide middelen, edele metalen of edelstenen desgevraagd de gegevens aan de inspecteur verstrekt die hij nodig oordeelt om te bepalen of sprake is van ongebruikelijk vervoer, [25] en dat de betrokken inspecteur de Financiële inlichtingen eenheid [26] kennis geeft van geconstateerd ongebruikelijk vervoer van liquide middelen, edele metalen of edelstenen. [27]

De Afdeling plaatst de volgende opmerkingen bij de verhouding tussen de voorgestelde aanpassingen van de Adw en de Wwft.

a. Verboden en beperkingen Wwft
Zoals hiervoor is aangeduid en zoals de toelichting op het voorstel ook impliceert, [28] betekent het opnemen van een wet in de bijlage bij de Adw, dat de taken en bevoegdheden van de inspecteur ook zien op de handhaving van verboden en beperkingen die de in de bijlage opgenomen wet kent. Bij wijze van voorbeeld wijst de Afdeling op de in de bijlage opgenomen Flora- en faunawet. Met het opnemen van die wet in de bijlage zien de taken en bevoegdheden van de inspecteur ook op de handhaving (bijvoorbeeld) van het in die wet opgenomen verbod op het vervoer van bepaalde beschermde inheemse diersoorten.

Met betrekking tot de voorgestelde opname van de Wwft in de bijlage bij de Adw is het de Afdeling niet duidelijk op welke verboden en beperkingen uit de Wwft de handhaving ziet. Het verbod op witwassen en de financiering van terrorisme is immers niet in de Wwft opgenomen maar strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht. [29] Het inzetten van de douane bij het opsporen van misdrijven die worden omschreven in het Wetboek van Strafrecht is in de systematiek van de Adw niet ongebruikelijk. Artikel 11:11 van de Adw bevat daarvoor een regeling, waarin dat voor de opsporing van diverse misdrijven mogelijk wordt gemaakt. Het is de Afdeling niet duidelijk waarom er niet voor gekozen is de gewenste nieuwe taken en bevoegdheden van de Douane te regelen door middel van aanpassing van dit artikel 11:11.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

b. Het voorgestelde artikel 23c van de Wwft
In het voorgestelde artikel 23c van de Wwft is een bevoegdheid opgenomen voor de inspecteur om informatie te vragen aan een ieder die direct of indirect betrokken is bij vervoer van liquide middelen, edele metalen of edelstenen. [30] Indien de Wwft, zoals wordt voorgesteld, in de bijlage bij de Adw wordt opgenomen, zijn daarmee ook de bevoegdheden uit de Adw en het grootste deel van het CDW op grond van de artikelen 1:1, vijfde lid, en 1:5 van de Adw, van toepassing. Het is dan niet nodig om bevoegdheden die al uit de Adw en de verordening voortvloeien ook in de Wwft op te nemen. De in het voorgestelde artikel 23c opgenomen bevoegdheid om informatie te vragen kan ook worden uitgeoefend op grond van artikel 14 van het CDW. Het rechtstreeks toepasselijk karakter van Europese verordeningen staat dan niet toe dat, zoals in de toelichting wordt gemotiveerd, eenzelfde bevoegdheid een tweede maal wordt geregeld. [31] Indien de kenbaarheid van belang wordt geacht, kan overwogen worden in de toelichting in te gaan op de relevante bevoegdheden die voortvloeien uit de Adw en de verordening.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

c. De voorgestelde artikelen 23e en 23f van de Wwft
In het voorgestelde artikel 23e en 23f van de Wwft is de verplichting voor de inspecteur opgenomen om kennis te geven aan de Financiële inlichtingen eenheid van elk ongebruikelijk vervoer van liquide middelen, edele metalen of edelstenen dat hij vaststelt. [32] Deze verplichting vloeit ook voort uit artikel 1:33, derde lid, van de Adw, dat een algemene verplichting voor de inspecteur bevat om ministers, en andere in dat artikel genoemde overheidsdiensten de gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de uitvoering van regelingen of wetten waarbij de Belastingdienst/Douane op grond van de Adw betrokken is, noodzakelijk zijn. De voorgestelde verplichting is op een aantal aspecten strikter. Er wordt ook bepaald dat de kennisgeving onverwijld dient te geschieden, wat de kennisgeving behelst en dat documenten desgevraagd binnen een door de Financiële inlichtingen eenheid gestelde termijn dienen te worden verstrekt.

De Afdeling merkt op dat het enigszins striktere karakter van de voorgestelde verplichting niet weg neemt dat de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen door dit voorstel uit twee wetten zal voortvloeien. In de toelichting dient in ieder geval gemotiveerd te worden waarom het noodzakelijk is in artikel 23e en 23f van de Wwft met een striktere regeling af te wijken van de Adw.33 De Adw beslaat als algemene wet immers ook deelterreinen van specifieke wetten. Hierbij is van belang dat duidelijk wordt waarom de inspecteur, op basis van zijn taak met betrekking tot de Wwft, niet in staat zou zijn op grond van artikel 1:33 van de Adw op een zodanige wijze aan de verplichting tot kennisgeving te voldoen dat die voor de Financiële inlichtingen eenheid ook adequaat is. Hierover kunnen, indien gewenst, ook werkafspraken of -instructies worden gemaakt. Indien er goede gronden voor een striktere regeling zijn, zou de Wwft-bepaling voorts zodanig dienen te worden opgezet dat alleen de afwijkingen van artikel 1:33 van de Adw duidelijk worden gemaakt in de wettekst, zonder dezelfde verplichting voor de inspecteur een tweede maal te regelen.34 Ook dan zou in de toelichting naar de relevante Adw-bevoegdheid kunnen worden gewezen.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

d. Het voorgestelde artikel 23b van de Wwft
Op grond van het voorgestelde artikel 23b van de Wwft worden bij algemene maatregel van bestuur (amvb) kenmerken vastgesteld aan de hand waarvan wordt beoordeeld of vervoer van liquide middelen, edele metalen of edelstenen wordt aangemerkt als ongebruikelijk vervoer.

Ziet de Afdeling het goed dan betreft het hier voorschriften waarvan de inspecteurs op de hoogte moeten zijn, zodat zij situaties waarin sprake is van ongebruikelijk vervoer kunnen melden. Dit zijn voorschriften die enkel een interne functie hebben voor de Belastingdienst/Douane. De Afdeling wijst erop dat dergelijke voorschriften niet in wet- of regelgeving hoeven te worden vastgelegd, maar ook kunnen worden opgenomen in een beleidsregel of in interne werkinstructies van de Belastingdienst/Douane. Door hun interne functie hebben de regels omtrent kenmerken van ongebruikelijk vervoer een ander karakter dan de indicatoren voor een ongebruikelijke transactie die moeten worden toegepast door diverse soorten ondernemingen en beroepsbeoefenaren. Om die reden lijkt er geen aanleiding om, zoals in de toelichting staat, [35] met een vaststelling bij amvb aan te sluiten bij de bepalingen over de melding van ongebruikelijke transacties.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

e. Convenant m.b.t. inzet Belastingdienst/Douane
Op grond van artikel 1:3, vijfde lid, van de Adw sluit de Minister van Financiën met de ministers die het mede aangaat convenanten over de inzet van de functionarissen die ressorteren onder de Rijksbelastingdienst met betrekking tot de douanecontrole van (onder andere) het bepaalde bij of krachtens een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage bij de Adw. Of en op welke wijze van deze grondslag gebruik gemaakt gaat worden, kan niet uit de toelichting worden opgemaakt, omdat niet wordt gerefereerd aan enig (af te sluiten) convenant en de inhoud daarvan.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

NOTEN
19 Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek.
20 Artikel 1:1, vijfde lid, van de Adw.
21 Toelichting, paragraaf 5, onderdeel c, tweede tekstblok, eerste tot en met derde volzin.
22 Toelichting, paragraaf 5, onderdeel c, tweede tekstblok, laatste volzin.
23 Artikel VIII van het voorstel.
24 Artikel V, onderdeel C, van het voorstel.
25 Artikel V, onderdeel C, artikel 23c (nieuw), van de Wwft.
26 De Financiële inlichtingen eenheid is de verantwoordelijke autoriteit voor het melden van ongebruikelijke transacties/betalingen. Haar taken hebben betrekking op het verzamelen, registeren, bewerken en verstrekken van informatie met betrekking tot financiële misdrijven. Zij maakt onderdeel uit van de politie.
27 Artikel V, onderdeel C, artikel 23e (nieuw), van de Wwft.
28 Toelichting op artikel VIII.
29 Artikelen 420bis en 421 van het Wetboek van Strafrecht.
30 Artikel V, onderdeel C, van het voorstel.
31 Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 7 februari 1973, C-39/72, ECLI:EU:C:1973:13, Slachtpremies, overweging 17.
32 Artikel V, onderdeel C, van het voorstel.
33 Zie ook aanwijzing 49 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
34 Zie ook aanwijzing 85 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
35 Paragraaf 5, onderdeel d, van de toelichting.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Fraude, witwasbestrijding, Wwft en getagged met , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s