Achter ABC-leveringen hoeven geen frauduleuze praktijken schuil te gaan

Dat achter ABC-leveringen waarbij een notaris betrokken is, vaak geen frauduleuze praktijken schuil gaan, blijkt uit een recente uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 december jl. in een strafzaak tegen een kandidaat-notaris. Hij werd door het Openbaar Ministerie (OM) van valsheid in geschrifte in het kader van subsidiefraude beschuldigd.

Kennelijk is er in die zaak door de opsporing veel te gemakkelijk van uitgegaan dat de kandidaat-notaris vermoedens van fraude zou moeten hebben gehad, aan de hand van de informatie die de kandidaat-notaris van de bij de transactie betrokkenen ontving. De uitspraak illustreert dat het OM een onjuist beeld heeft van de notariële praktijk. Met de opvatting van het OM dat de kandidaat-notaris zich aan valsheid in geschrifte zou hebben schuldig gemaakt, werd door het Gerechtshof korte metten gemaakt.

Relatie met de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme

Hoewel dit een strafzaak is, is de in de uitspraak beschreven problematiek ook van belang voor de verplichtingen van notarissen en andere dienstverleners op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).

De Wwft-toezichthouders voor advocaten, notarissen, administratiekantoren en accountants, hebben al meerdere malen laten weten dat zij menen dat deze diensverleners vaak op de hoogte zouden moeten zijn van fraudepraktijken van hun cliënten en veel vaker “ongebruikelijke transacties” zouden moeten kunnen melden op grond van de Wwft. Dit lijkt een ‘grote stappen snel thuis’ benadering te zijn, die voortkomt uit een onjuist beeld van de juridische en financiële praktijk en uit onvoldoende kennis van de activiteiten van die dienstverleners. De hierboven besproken strafuitspraak is een illustratie van de ontbrekende kennis van de opsporing.

Het is te hopen dat zowel Wwft-toezichthouders als het Openbaar Ministerie zich beter gaan verdiepen in de dagelijkse praktijk van juridische en financiële dienstverleners, zodat uitglijders zoals in deze strafzaak worden voorkomen.

De uitspraak: het Openbaar Ministerie kan niet bewijzen dat de kandidaat-notaris op de hoogte was van fraudepraktijken

Onderstaand een belangrijke passage uit de uitspraak, “verdachte” is de kandidaat-notaris (ik heb zelf een aantal belangrijke passages onderstreept):

Verdachte heeft verklaard dat dit zogenaamde ABC-leveringen betroffen, welke veelvuldig voorkomen in zijn praktijk. Ter zitting van het hof heeft verdachte ook meerdere voorbeelden genoemd van alledaagse ABC-leveringen. Hij heeft aangegeven dat een dergelijke levering in de vastgoed sector zeer gangbaar is. De redenen daartoe zijn legio en kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in een persoonlijke behoefte van een koper/verkoper bij het bewaren van zijn anonimiteit.
Het hof ziet geen aanknopingspunten om aan de door verdachte uiteengezette dagelijkse praktijk te twijfelen. Het hof is het met de verdediging eens dat het enkele feit dat sprake is van een ABC-levering geen bewijs oplevert dat sprake is van een schijnconstructie.
Verdachte heeft ter terechtzitting voorts aangegeven dat zijn kantoor bij de levering is betrokken in verband met de hypotheekstelling van de schepen. Om hypotheek op het schip te kunnen verlenen en aldus zekerheid te kunnen verschaffen aan de kredietverlener, was teboekstelling van het schip op naam van de betreffende CV noodzakelijk. Ten bewijze dat de CV eigenaar was geworden dienden de Bills of Sale tussen respectievelijk de werf en de Finse rechtspersoon en tussen de Finse rechtspersoon en de CV. Verdachte heeft tevens verklaard dat hij voor de wijze van opstellen van de Bills of Sale de in dit geval (wereldwijd) gebruikelijke standaardopmaak heeft gehanteerd, namelijk aparte documenten voor de levering van de schepen tussen de scheepswerf en de Finse rechtspersoon en aparte documenten voor de daaropvolgende levering tussen de Finse rechtspersoon en de respectievelijke CV’s.
Verdachte heeft verklaard dat het opmaken van één document waarin de leveringen tussen alle drie partijen worden vastgelegd bij dit type leveringen niet gebruikelijk is.

Gelet op de omstandigheid dat als er sprake is van een schijnovereenkomst er geen sprake kan zijn van een geldige titel en dus van een schijnzekerheidsstelling voor de hypotheekverstrekker (omdat hij dan niets aan zijn zekerheidsstelling heeft), heeft verdachte onderzoek gedaan naar de redenen voor de gekozen constructie. Verdachte heeft navraag gedaan bij partijen naar hun bedoelingen en belangen bij de door hen overeengekomen ABC-leveringen met betrekking tot de eerste twee schepen (de [naam1] en [naam2]). Partijen vertelden hem in antwoord op zijn vragen dat de schepen in opdracht van de Finse rechtspersoon zijn gebouwd, maar dat dit bedrijf uiteindelijk de schepen niet (alle vier) gefinancierd kreeg. Het bedrijf leverde de schepen derhalve door aan een CV die ze wel gefinancierd kon krijgen. Verdachte heeft voorts aangegeven naar mogelijk nadeel voor de bank of de fiscus te hebben gekeken. Een en ander gaf verdachte geen aanleiding tot het doen van nader onderzoek. De enkele omstandigheid dat één van de partijen in het buitenland zetelde maakte dat voor verdachte niet anders gelet op het internationale karakter van de scheepvaartpraktijk. Verdachte heeft tevens aangegeven dat het gebruikelijk en zelfs wenselijk is dat de documenten van de levering en de doorlevering zo snel mogelijk na elkaar worden getekend. Dit dient om het (persoonlijke) financiële risico voor de B-partij, in dit geval de Finse rechtspersoon, zo klein mogelijk te houden.
Ter onderbouwing van hun onderlinge afspraken met betrekking tot de laatste twee zeeschepen, genaamd [naam5] ([naam4]) en [naam6] (ook wel genoemd [naam3]) hebben partijen aan verdachte een overeenkomst overgelegd, die zij met elkaar hadden gesloten en welke was opgesteld door een ander notariskantoor in 1999/2000.
Verdachte constateerde op grond van die overeenkomst dat de scheepswerf de schepen had verkocht zowel (eerst) aan de Finse rechtspersoon als (later) aan de CV. Omdat dit problemen op kon leveren voor de overdracht van het eigendom van de schepen en derhalve ook voor het te vestigen recht van hypotheek, heeft verdachte aan partijen nadere vragen gesteld over hun redenen om de schepen eerst te leveren aan de Finse rechtspersoon, in plaats van een directe levering aan de CV.
Daarbij heeft verdachte van partijen te horen gekregen dat de redenen van de gekozen ‘omweg’ van levering aan de Finse rechtspersoon in plaats van directe levering aan de CV scheepvaartondernemingen, gelegen was in de oorspronkelijke afspraak tussen de scheepwerf en de Finse rechtspersoon om de schepen af te nemen, zoals was overeengekomen in de aan verdachte overgelegde overeenkomst uit 1999/2000. Partijen hebben aan verdachte verteld dat de Finse rechtspersoon (ook) ten aanzien van deze beide schepen financieringsproblemen had gekregen, waardoor die partij haar afspraken niet kon nakomen. Om te voorkomen dat overeengekomen boeteclausules in werking zouden treden, hebben partijen toen besloten om de overeengekomen levering tussen de Finse rechtspersoon en de scheepswerf toch na te komen, zij het dat de schepen rechtstreeks zouden worden betaald door de betreffende CV aan de scheepswerf.

Verdachte heeft voorts verklaard dat er tevens een goede reden was om een aparte overeenkomst van doorlevering van het schip op te maken, omdat daarmee voorkomen zou worden dat er later geschillen zouden kunnen ontstaan over de geldigheid van de eigendomsoverdracht van de schepen.

Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de beweerdelijke verklaringen van partijen aan verdachte als niet plausibel of inconsistent zouden moeten worden aanmerkt, zodat van een verdergaande onderzoeksplicht dan die waaraan verdachte heeft voldaan in zijn hoedanigheid als notaris geen sprake was.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat uit brieven van verdachte (D128 en D249) blijkt dat hij wel degelijk op de hoogte was van de omstandigheid dat er een subsidie aangevraagd zou worden door één van de partijen en dat verdachte daarom onderzoek had moeten doen naar de voorwaarden voor deze subsidie alsmede naar een mogelijke fraude bij het aanvragen van deze subsidie. Had verdachte onderzoek gedaan, dan had hij geweten dat het leveren van de schepen aan een buitenlandse rechtspersoon, zoals hier het geval was, een van de voorwaarden was om in aanmerking te komen voor een subsidie, zoals is genoemd in de tenlastelegging. Dan had hij ook kunnen weten dat de tussenkomst van die buitenlandse rechtspersoon slechts een schijnconstructie was, om de subsidie op te strijken, aldus de advocaat-generaal.
Verdachte heeft verklaard dat hij in het algemeen wist dat er een subsidie was aangevraagd, maar van de bijzonderheden daarvan en van de betreffende regeling was hij niet op de hoogte.
Het hof overweegt dat uit voornoemde brief weliswaar blijkt dat verdachte wist dat er een subsidie was aangevraagd, maar dat niet is gebleken dat verdachte ook wist welke subsidie het betrof en wat de specifieke voorwaarden voor het verkrijgen van die subsidie waren. Gelet op het door partijen aan verdachte gepresenteerde verhaal, waaruit niet bleek dat een aan te vragen subsidie van enige relevantie was voor de door verdachte te verrichten werkzaamheden, terwijl er ook geen aanknopingspunten waren voor vermoedens van fraude, in welke vorm dan ook, is het hof van oordeel dat op verdachte geen verdergaande verplichting rustte om een onderzoek in te stellen naar die subsidieaanvraag en een eventuele fraude daarmee.

De door de advocaat-generaal aangehaalde eindafrekeningen (D107 en D108) bewijzen evenmin dat verdachte wetenschap had van een eventuele schijnconstructie. Verdachte heeft ter zitting van het hof een aannemelijke uitleg hiervoor gegeven, namelijk dat deze stukken zo zijn opgesteld vanwege het door zijn kantoor voor de boekhouding gebruikte software systeem voor het beheren van derdengelden. Het systeem dat daar destijds voor werd gebruikt beschikte over beperkte mogelijkheden voor het invoeren van afrekeningen binnen ABC-constructies. Nu verdachte bij elk schip onder tijdsdruk opereerde heeft hij ervoor geopteerd binnen de software alleen de A-partij (de scheepswerf) en de C-partij (de CV) “aan te vinken”. Nu de B-partij toch niets meer zou moeten betalen of ontvangen leek dat een meer aangewezen weg, dan de meer omslachtige methode van het opmaken van een aparte excel-sheet waarin dan wel sprake zou zijn geweest van een weergave van de specifieke gang van zaken, maar die de betrouwbaarheid van de boekhouding van de derdengelden zou verminderen. Daarnaast wijst ook de tekst van één van de afrekeningen erop dat deze niet zijn opgemaakt om aan een frauduleuze constructie mee te werken. De voor de scheepswerf (die de subsidie ontving) bestemde afrekening betreffende het schip “[naam4]” vermeldt als koper “[bedrijf2]/[bedrijf5]”. Indien verdachte inderdaad het opzet had documenten op te maken voor fraude met subsidie, zou het niet voor de hand liggen om ook [bedrijf5] als koper op de afrekening te vermelden.

De door de advocaat-generaal aangehaalde verklaring van getuige [getuige] dat verdachte geweten moet hebben dat de levering aan de Finse rechtspersoon een schijnconstructie betrof, acht het hof niet bruikbaar voor het bewijs, aangezien dit een conclusie van de getuige betreft, terwijl haar redenen van wetenschap niet blijken en deze verklaring ook geen steunt vindt in enig ander bewijsmiddel.
De overige door de advocaat-generaal in het requisitoir aangehaalde documenten bewijzen evenmin dat verdachte wetenschap had van een de door de advocaat-generaal gestelde onjuiste voorstelling van zaken door partijen.
Daargelaten de vraag of de door verdachte opgemaakte documenten een juiste voorstelling van zaken geven, is het hof, gelet op het voorgaande, van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte wetenschap had van een dergelijke eventuele valsheid. Daardoor ontbreekt het vereiste opzet. Door het opstellen van de door partijen verzochte documenten heeft hij zich derhalve niet schuldig gemaakt aan het plegen van valsheid in geschrift.

Meer informatie

De uitspraak:

  • Uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 december 2014, op 6 januari 2015 op rechtspraak.nl geplaatst. Samenvatting van deze uitspraak op de Bijzonder Strafrecht site.

Wwft en ABC-transacties:

  • Brochure FIU-Nederland over het melden van ABC-transacties door (kandidaat)notarissen op grond van de Wwft.
  • BFT informatie voor (kandidaat)notarissen over naleving van de Wwft: leidraad juli 2014, bijlage met voorbeelden juli 2014. Daarin komen ABC-transacties aan de orde.
  • Over ABC-transacties zijn allerlei tuchtrechtelijke uitspraken, onder meer de uitspraak Gerechtshof Amsterdam 15 juli 2014 over rol van de notaris bij ABC-transacties. Er was in die zaak voor de notaris geen aanleiding zijn diensten te weigeren. In een andere tuchtuitspraak van het Gerechtshof Amsterdam, nl. van 4 februari 2014 is het hof van oordeel dat de oud-notaris met betrekking tot zijn handelen bij de ABC-transacties een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
  • In een bericht uit 2011 signaleerde ik een uitspraak van de kort gedingrechter die inhield dat een notaris ten onrechte niet meewerkte aan een ABC-transactie.
Advertenties

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.wordpress.com/ || modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Fraude, witwasbestrijding, Wwft, Strafrecht en getagged met , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s