Bankierseed voor de schoonmaker bij de bank

De bankensector blijft vasthouden aan het idee dat alle medewerkers bij de bank de bankierseed moeten afleggen, zo  blijkt uit een artikel op AccountancyNieuws van 18 september jl. Het is te hopen dat de NVB geen gehoor vindt, want als de eed op deze manier wettelijk wordt geregeld, betekent dat een uitholling van het verschijnsel “eed”.

De wijze woorden van de Raad van State hebben kennelijk op de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) geen indruk gemaakt. In het advies schreef de Raad het volgende over de bankierseed:

1. Bankierseed
Het ontwerpbesluit voorziet in artikel I, onderdelen F, G en H, en artikel V, onderdeel D, in de verplichting dat een financiële onderneming beschikt over procedures en maatregelen met betrekking tot een door haar werknemers en natuurlijke personen werkzaam onder haar verantwoordelijkheid af te leggen eed of belofte. Blijkens de toelichting is het de bedoeling dat alle “gewone” werknemers een eed of belofte zullen afleggen (zie noot 3). Een uitzondering kan slechts worden gemaakt voor personen die geheel los staan van de kernactiviteiten van de desbetreffende financiële onderneming. Volgens de toelichting moet hierbij worden gedacht aan de functie van receptionist, schoonmaker of medewerker catering. Ook personen in functies die enige relatie hebben met de kernactiviteiten, bijvoorbeeld juridische functies of IT-functies, dienen een eed of belofte af te leggen.

De introductie van deze verplichting in het ontwerpbesluit houdt geen juridisch verband met de introductie van een bankierseed voor beleidsbepalers in het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2013. Dit wetsvoorstel, dat thans bij de Eerste Kamer aanhangig is(zie noot 4), voorziet in de introductie van een bankierseed voor beleidsbepalers in het kader van de geschiktheidstoets, bedoeld in de artikelen 3:8 en 4:9 Wft. Op grond van deze artikelen wordt het mogelijk bij ministeriële regeling regels te stellen met betrekking tot een door beleidsbepalers af te leggen eed of belofte in het kader van de geschiktheidstoets. Hiermee wordt, blijkens de memorie van toelichting bij dat voorstel, uitvoering gegeven aan de motie Huizing/Blanksma. (zie noot 5)

Het voorliggend voorstel voor de introductie van een eed of belofte voor alle personeel gaat wezenlijk verder dan de regeling in het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2013. De Afdeling merkt hierover het volgende op.

De eed of belofte (zie noot 6) zoals deze thans wordt gebruikt, is een persoonlijke bevestiging van de waarheid van een verklaring (een verklaring van zuivering) of de persoonlijke verbintenis dat de regels – geschreven of ongeschreven – van een ambt of beroep zullen worden nageleefd. Met de eed worden de desbetreffende verplichtingen derhalve mede tot een persoonlijke inzet en verbintenis gemaakt, zodat overtreding daarvan niet alleen juridisch verwijtbaar maar ook ethisch laakbaar wordt. In de staatsgedachte van een democratische rechtsstaat is er vanouds een grote terughoudendheid met betrekking tot de verplichte eed. Een wettelijke verplichting tot het afleggen van een eed bestaat alleen voor publieke ambten en ambtenaren en voor een zeer beperkt aantal gereglementeerde professionele beroepen.

De eed is verplicht bij het aanvaarden van een publiek ambt alsmede voor ambtenaren in publieke dienst.(zie noot 7) Met de eed worden de aanvaarding van het ambt en de daarbij behorende verplichtingen, welke publiekrechtelijk eenzijdig worden opgelegd, mede tot een persoonlijke verbintenis van de ambtsdrager. Daarbij gaat het niet alleen om de publiekrechtelijke regels behorend bij het ambt, maar mede om de bijzondere eisen die worden gesteld aan het ambtelijk functioneren en het democratisch en rechtsstatelijk bewustzijn en de integriteit die daarbij behoren.(zie noot 8) Bij ambtenaren berust de eedsaflegging mede op de overweging dat zij direct of indirect betrokken zijn bij de uitoefening van openbaar gezag, met de verzekering dat de uitoefening daarvan naar eer en geweten zal plaatsvinden.(zie noot 9)

Buiten ambtelijke benoemingen en de ambtelijke aanstelling kent de Nederlandse wetgeving alleen voor een beperkt aantal beroepen een verplichte eedaflegging. Voor een deel hangt dit samen met de publieke functie die bekleed wordt, zoals bij notarissen of met de taak welke men heeft binnen het publieke bestel, zoals advocaten. Voor een ander deel hangt dit samen met de bijzondere ethische verantwoordelijkheid welke gepaard gaat met de beroepsuitoefening, zoals bij medici. De plicht tot het afleggen van een eed geldt in al deze gevallen niet voor alle betrokkenen die op een bureau of in de praktijk werkzaam zijn, maar alleen voor de beoefenaren van het gereglementeerde beroep. De handhaving van de naleving van de eed vindt in die gevallen tuchtrechtelijk plaats.

De bankierseed voor beleidsbepalers, zoals deze wordt voorgesteld in de Wijzigingswet financiële markten 2013, kan nog worden gezien als toepassing van deze uitgangspunten. Deze eed maakt deel uit van de geschiktheidstoets die door de toezichthouders op grond van de Wft wordt verricht ten aanzien van de beleidsbepalers van financiële ondernemingen. Blijkens de memorie van toelichting bij het Wijzigingsvoorstel Financiële Markten 2013 hangt de eed nauw samen met het gedrag van het individu, en is hierom gekozen voor verankering in de geschiktheidstoets voor beleidsbepalers.(zie noot 10) De eed in dat voorstel is dan ook vergelijkbaar met de eed als voorwaarde om tot een bepaalde beroepsgroep toe te treden. De (dagelijks) beleidsbepalers van financiële ondernemingen kunnen worden beschouwd als exponent of personificatie van de onderneming. In die zin vormt de eed een versterking van de wettelijke verplichtingen die op de onderneming rusten. Dit volgt uit het, ook in de Wft gehanteerde, uitgangspunt dat het management van de financiële onderneming de (eind)verantwoordelijkheid draagt voor het handelen van de onderneming als zodanig. Dit komt ook tot uitdrukking in de geschiktheidstoets voor de personen die van het management deel uitmaken. De onderzoeken van de Tijdelijke Commissie Onderzoek Financieel Stelsel, de Parlementaire Enquêtecommissie Financieel Stelsel en de Commissie van Onderzoek DSB Bank hebben het belang aangetoond van een juiste houding bij de top van financiële ondernemingen. Daarmee is een wettelijke verankering van de moreel-ethische verklaring voor de top van de onderneming als onderdeel van de geschiktheidstoets, als uiting van het belang dat ook de wetgever daaraan hecht, niet onbegrijpelijk.(zie noot 11)

Dit alles geldt echter niet voor de thans voorgestelde introductie van een eed voor alle medewerkers van financiële ondernemingen. Deze is niet verenigbaar met de hiervoor uiteengezette restrictieve uitgangspunten die tot dusver worden gehanteerd voor de verplichte eed. Er is geen sprake van de uitoefening van publiek gezag door deze medewerkers. Zij zijn, gelet op hun positie binnen de organisatie, niet te beschouwen als exponent of personificatie van de onderneming en dragen geen (eind)verantwoordelijkheid voor het handelen van de onderneming. Een formeel aanknopingspunt voor een eedaflegging in het kader van de toetreding tot een beroepsgroep ontbreekt dan ook; voor medewerkers wordt immers geen geschiktheidstoets verricht door de toezichthouders. Er vindt bij de aanstelling van deze medewerkers ook geen enkel onderzoek plaats of zij eerder in een betrekking bij een andere financiële onderneming de verplichtingen die voortvloeien uit hun eed, hebben nageleefd. In de systematiek van de Wft is het een interne aangelegenheid van de financiële instelling zelf om in de eigen organisatie te bewerkstelligen dat de wettelijke normen en een eventuele interne gedragscode worden nageleefd. Omdat voor medewerkers geen geschiktheidstoets door de toezichthouders plaatsvindt, kunnen in dit verband extern (of vanuit de overheid) ook geen consequenties worden verbonden aan overtreding van toepasselijke voorschriften dienaangaande. Slechts de onderneming zelf en de beleidsbepalers kunnen hierop wettelijk worden aangesproken.

Het bestuur van de instelling is er voor verantwoordelijk dat binnen de instelling en in het handelen daarvan naar buiten toe de publieke verplichtingen worden nageleefd. Op welke wijze het bestuur van de onderneming intern de naleving hiervan verzekert en het normbesef bij medewerkers van financiële ondernemingen stimuleert, is een zaak van de onderneming welke gehandhaafd wordt op basis van het arbeidscontract. Een verplichte eed is in die context een oneigenlijk instrument.

Gelet op het vorenstaande adviseert de Afdeling artikel I, onderdelen F,G en H, en artikel V, onderdeel D, van het ontwerpbesluit te schrappen en de toelichting aan te passen.


[Noten]

(3) Nota van toelichting, paragraaf 2.b..
(4) Kamerstukken II 2012/13, 33 236, A.
(5) Kamerstukken II 2011/12, 33 236, nr. 3, blz. 4; Kamerstukken II 2010/11, 31 980, nr. 43. Deze motie verzoekt de regering de moreel-ethische verklaring die beleidsbepalers in het kader van de Code Banken (ook wel: de bankierseed) dienen af te leggen, wettelijk te verankeren in de geschiktheidstoets van bestuurders.
(6) Waar verder in het advies wordt gesproken over de eed wordt hiermee bedoeld de eed of belofte.
(7) Op grond van artikel 3 Regeling aflegging eed en beloften ambtenaren dient de eed binnen een maand na aanstelling te worden afgelegd. Anders dan in de private sector waar sprake is van wederkerige overeenkomsten, kan de eed gezien worden als de bevestiging van aanvaarding van de aanstelling met alle daarbij behorende plichten.
(8) Zie het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State bij de ontwerp-Wet normalisering rechtspositie ambtenaren, Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr 4.
(9) M.R. Rutgers, Meten met twee maten: over de morele dimensie van het normalisatiedebat, Bestuurswetenschappen, 2008, nr. 1, p. 69-86.
(10) Hoewel de memorie van toelichting daarover geen uitsluitsel geeft, mag ervan worden uitgegaan dat de eed, in verband met de koppeling van de eed aan de geschiktheidstoets, wordt afgelegd tegenover de toezichthouders.
(11) De Afdeling advisering van de Raad van State heeft instemmend geadviseerd over de Wijzigingswet financiële markten 2013 (Kamerstukken II 33 236, nr. 4).

Meer informatie

PS De goede lezer heeft al gezien dat juist de schoonmaker is uitgezonderd van die grote groep bankmedewerkers voor wie de eed zou moeten gelden. Wat niet wegneemt dat het vreemd is dat naleving door gewone personeelsleden in de banksector naar het idee van de bankiers alleen kan worden ‘afgedwongen’ via een eed.

Aanvulling 28 januari 2015

Inmiddels is de eed ingevoerd. Zie over de huidige stand van zaken dit informatieve artikel van Charco & Dique.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Financieel recht, onder meer Wft, Wtt en getagged met , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s