Zware kritiek Raad van State op uitbreiding van de betrouwbaarheids- en geschiktheidstoetsing in het financiële toezicht

Onlangs heeft de Afdeling advisering van Raad van State advies uitgebracht over het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2015. Een van de onderwerpen die de Raad aan de orde stelt is de voorgenomen uitbreiding van de geschiktheids- en betrouwbaarheidseis voor ondernemingen die vergunninghouder zijn op grond van onder meer de Wet op het financieel toezicht (Wft). De Wet toezicht trustkantoren (Wtt) wordt op dit punt (nog) niet aangepast.

De kritiek van de Raad is vernietigend:

  • de geschiktheids- en betrouwbaarheidseis wordt uitgebreid naar een zeer ruime en niet helder gedefinieerde groep personen;
  • de overheid trekt taken naar zich toe (beoordelen van een ruime kring van personen die geen ‘beleidsbepaler’ zijn), zonder dat is aangegeven dat is nagedacht over de consequenties daarvan, de Raad schrijft heel diplomatiek dat “de overheid met dit voorstel een verantwoordelijkheid op zich neemt waarvan niet duidelijk is of deze waargemaakt kan worden“.

Hierna volgt de complete passage die op het onderwerp betrekking heeft.

2. Uitbreiding geschiktheids- en betrouwbaarheidseis

Ingevolge artikel 3:9 Wft dient de betrouwbaarheid van personen die het beleid van de financiële onderneming (mede) bepalen buiten twijfel te staan. (zie noot 2) Ingevolge artikel 3:8 Wft dient voor personen die het dagelijks beleid van de financiële onderneming bepalen tevens vast te staan dat zij daartoe geschikt zijn. (zie noot 3)

Het voorgestelde artikel I, onderdelen S en T, breidt de kring van personen op wie de geschiktheids- en betrouwbaarheidseis van toepassing is uit naar alle ‘personen werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bank of verzekeraar met zetel in Nederland, die verantwoordelijk zijn voor natuurlijke personen wier werkzaamheden het risicoprofiel van de onderneming wezenlijk kunnen beïnvloeden.’ In de toelichting wordt hierover opgemerkt dat ‘door te verlangen dat personen verantwoordelijk voor medewerkers die het risicoprofiel van de financiële onderneming wezenlijk (kunnen) beïnvloeden, geschikt en betrouwbaar zijn, kan beter worden tegengegaan dat onder hun verantwoordelijkheid risico’s worden genomen die de stabiliteit van en het vertrouwen in de financiële sector in gevaar brengen.’ (zie noot 4)

De Afdeling merkt hierover het volgende op.

a. Kring van personen
Het onderhavige voorstel breidt de kring van personen die onder het bereik van de geschiktheids- en betrouwbaarheidseis vallen uit tot personen […] ‘die verantwoordelijk zijn voor natuurlijke personen wier werkzaamheden het risicoprofiel van de onderneming wezenlijk kunnen beïnvloeden.’ Daarbij leidt de Afdeling uit de toelichting af dat het begrip ‘werkzaamheden die een wezenlijke invloed (kunnen) hebben op het risicoprofiel van de financiële onderneming’ ruim moet worden opgevat. Zo wordt in de toelichting opgemerkt dat ‘voor de bepaling van de activiteiten die een wezenlijke invloed (kunnen) hebben op het risicoprofiel van de financiële onderneming, niet alleen moet worden gekeken naar de financiële risico’s van deze activiteiten maar ook naar de niet-financiële risico’s. Ook niet-financiële risico’s, zoals juridische, reputatie- en IT-risico’s, kunnen immers een wezenlijke invloed hebben op het risicoprofiel van een onderneming.’ (zie noot 5)

Wie onder de reikwijdte van deze uitbreiding vallen, wordt in het voorstel niet nader omschreven. (zie noot 6) Ziet de Afdeling het goed dan wordt de kring van personen die na inwerkingtreding van het onderhavige voorstel aan een betrouwbaarheids- en geschiktheidseis wordt onderworpen aanmerkelijk vergroot. Het betreft immers een ieder die binnen een bank of verzekeraar verantwoordelijkheid draagt voor personen wier werkzaamheden het risicoprofiel van de onderneming wezenlijk kunnen beïnvloeden. Er is geen beperking aangebracht ten aanzien van het niveau binnen de organisatie waar de verantwoordelijke werkzaam is; het kan aldus zowel een ‘lagere’ afdelingsmanager als het hoofd compliance betreffen. Aldus is, zo meent de Afdeling, sprake van een discrepantie tussen de tekst van het voorstel en de toelichting waarin onder meer wordt opgemerkt dat slechts ongeveer 650 personen verantwoordelijk zijn voor werkzaamheden die het risicoprofiel wezenlijk kunnen beïnvloeden. (zie noot 7) De Afdeling meent dat in dit verband de tekst van het voorstel en de toelichting met elkaar in overeenstemming moeten worden gebracht.

De Afdeling merkt vervolgens op dat in het systeem van de Wft maar ook van het Burgerlijk Wetboek, het een interne aangelegenheid van de financiële instelling is om in de eigen organisatie te bewerkstelligen dat voor de onderneming relevante risico’s worden beheerst. De wet stelt in dat verband eisen aan de onderneming als zodanig. (zie noot 8) Het bestuur van de instelling is voor de naleving daarvan verantwoordelijk. De Afdeling merkt op dat met de uitbreiding van de door de overheid opgelegde geschiktheidseis het toezicht zodanig uitgebreid wordt dat op de overheid een veel verder strekkende verantwoordelijkheid dan thans komt te rusten. De overheid trekt immers de beoordeling van de geschiktheid (vaardigheden, kennis en professioneel gedrag) van medewerkers onder het niveau van de (dagelijks) beleidsbepalers, mede aan zich.

De wet vereist dat personen die binnen de reikwijdte van de geschiktheids- en betrouwbaarheidseis vallen bij voortduring aan die eisen voldoen. Die continue verantwoordelijkheid geldt de onderneming en betreft, zoals hierboven opgemerkt, ook de overheid die met het voorstel die verantwoordelijkheid breder aan zich trekt. De Afdeling merkt op dat een verdergaande verantwoordelijkheid voor de overheid ook met zich kan brengen dat de overheid (in de praktijk De Nederlandsche Bank) ook breder aanspreekbaar wordt op de (continue) invulling van die verantwoordelijkheid.

De Afdeling is, mede in het licht van hetgeen zij onder 1. heeft opgemerkt, van oordeel dat door het voorstel de verhouding tussen de verantwoordelijkheid van de onderneming en de verantwoordelijkheid van de overheid substantieel verschuift. Daarnaast merkt de Afdeling op dat de overheid met dit voorstel een verantwoordelijkheid op zich neemt waarvan niet duidelijk is of deze waargemaakt kan worden. Zij adviseert in de toelichting de uitbreiding van het geschiktheids- en betrouwbaarheidseis dragend te motiveren en zo nodig het voorstel aan te passen.

 

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Financieel recht, onder meer Wft, Wtt en getagged met , , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s