Voorontwerp verplicht “derden” om informatie aan faillissementscurator te verstrekken

Uit een bericht van 24 februari 2014 blijkt dat de minister van veiligheid de juridische positie van de faillissementscurator wil versterken. Uit het gepubliceerde voorontwerp blijkt dat enerzijds de betrokkenen bij gefailleerden (zoals de huidige en voormalige bestuurders) meer verplichtingen krijgen. Echter, ook derden krijgen verplichtingen. In het door de minister voorgestelde artikel 105b Faillissementswet staat:

1. Derden die gehouden zijn informatie aan de gefailleerde te verstrekken dienen deze desgevraagd aan de curator te verstrekken, tenzij de aard van de informatie of de aard van de rechtsverhouding zich daartegen verzet.
2. Derden die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, op welke wijze dan ook, de administratie van de gefailleerde geheel of gedeeltelijk onder zich hebben, stellen deze desgevraagd aan de curator ter beschikking, zo nodig met inbegrip van de middelen om de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar te maken.

Dit heeft onder meer gevolgen voor accountants en administratiekantoren. Maar ook kan worden gedacht aan cloudproviders die de administratie “in de cloud” hebben staan en vanwege wanbetaling weigeren toegang tot de digitale administratie te verlenen / de administratie digitaal af te geven.

Het voorstel wordt als volgt toegelicht:

Voorgesteld artikel 105b
Het voorgestelde artikel 105b lid 1 Fw introduceert een informatieplicht van derden jegens de curator en incorporeert artikel 4.2.4. van het Voorontwerp Insolventiewet. Versterking van de informatiepositie van de curator is ook hier het devies. Niet altijd zullen derden bereid zijn de curator alle gewenste informatie te geven. Voor zover de gefailleerde zelf aanspraak kan maken op informatie krachtens een met een derde gesloten overeenkomst, kan de curator dat eveneens. Dit vloeit direct voort uit het feit dat de curator met het beheer van de boedel is belast en daarom aanspraken van de failliet kan uitoefenen. Gedacht kan worden aan de informatieplichten die op een accountant rusten ingevolge artikel 7:403 BW. Art. 105b lid 1 stelt buiten twijfel dat de betrokken derde ook dan de curator moet informeren, als hij zich al jegens de gefailleerde had gekweten van zijn informatieverplichtingen. Zo zal een adviseur die namens de gefailleerde onderhandelingen heeft gevoerd daarover, ook als hij zijn opdrachtgever al op de hoogte had gesteld, de curator desgevraagd moeten informeren. Dit is in de praktijk uiteraard met name van belang als de gefailleerde zelf niet of onvoldoende meewerkt.
De informatieplicht van derden is in twee opzichten geclausuleerd. Geen informatie hoeft te worden verstrekt voor zover a) de aard van de informatie of b) de aard van de rechtsverhouding zich daartegen verzet. Te denken valt aan als hoogstpersoonlijk te beschouwen informatie of aan het beroepsgeheim van derden. Met name doet zich de vraag voor of degene die om informatie is gevraagd verstrekking daarvan met een beroep op een professioneel verschoningsrecht kan weigeren. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft geoordeeld dat de curator in elk geval geen gebruik mag maken van een in de wet geregelde postblokkade om kennis te nemen van geprivilegieerde correspondentie tussen de gefailleerde en zijn onafhankelijke juridische adviseurs (20 september 2000, zaak 33274/96, Foxley/Engeland). In het verlengde daarvan zal moeten worden aangenomen dat een medicus, advocaat of notaris evenmin gedwongen kan worden om onder zijn beroepsgeheim vallende gegevens betreffende de gefailleerde aan de curator te geven.
Naast een informatieverplichting krijgen derden ook een beperkte medewerkingsverplichting. Op grond van het voorgestelde artikel 105b lid 2 Fw zijn derden die de administratie van de failliet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf geheel of gedeeltelijk onder zich hebben gehouden deze desgevraagd aan de curator ter beschikking te stellen. Het gaat hierbij nadrukkelijk om derden die voor een ander boekhoudkundige en aanverwante diensten op commerciële basis verrichten. In de praktijk komt het steeds vaker voor dat bedrijven hun administratie tegen vergoeding geheel of deels aan derden uitbesteden. Externe administratiekantoren zijn een normaal fenomeen geworden. Dan moet het natuurlijk niet zo zijn dat de failliet zich aan zijn plicht tot overhandiging van de bedrijfsadministratie kan onttrekken met het argument dat die bij een derde is ondergebracht. Die verplichting verschuift dan naar degene bij wie de administratie zich bevindt, te weten de derden die deze op commerciële basis voor de failliet verzorgen. De wijze waarop dit geschiedt, via volledige overname van de administratie op een externe locatie, elektronische koppeling met zakelijke bankrekeningen, cloud-computing of anderszins, is daarbij irrelevant. Artikel 105b lid 2 Fw brengt dit tot uitdrukking door te spreken over het onder zich hebben door een derde van de administratie “op welke wijze dan ook”.

 

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Bestuur en toezicht bij rechtspersonen, Dienstverlening - juridisch financieel [advocaten, accountants, belastingadviseurs e.d.], Insolventierecht, Rechtspersonenrecht en getagged met , , , . Maak dit favoriet permalink.

3 reacties op Voorontwerp verplicht “derden” om informatie aan faillissementscurator te verstrekken

  1. P. Garretsen zegt:

    Zou u willen uitwerken de (vervolg-)vraag of een accountant of extern administratiekantoor in geval van onbetaald gebleven werkzaamheden (ook) diezelfde gehoudenheid heeft of kan hebben? Met vriendelijke groet, mr. Paul Garretsen

    • De nieuwe verplichtingen zijn juist bedoeld als wapen tegen onder meer administratiekantoren, accountants en clouddienstverleners, die op dit moment hun medewerking soms weigeren omdat ze nog een vordering hebben op de gefailleerde en zich beroepen op het retentierecht. Dat beroep op retentierecht gaat echter niet altijd op. Als ik me goed herinner heeft de NBA hier richtlijnen over.
      Ook is belangrijk of er betaling kan worden gevraagd voor activiteiten op verzoek van de curator. Ik heb echter geen tijd om dat onderdeel nu uit te werken.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s