ACM handhaaft bestuurlijke boete voor huisartsenvereniging LHV (5,9 miljoen euro)

Enige tijd geleden schreef ik voor VM Magazine een artikel over de LHV-zaak “Lessen uit de LHV zaak. Moeten bestuurders zich zorgen maken na de opgelegde boetes aan de Landelijke Huisartsenvereniging? (april 2012). Alle aanleiding dus om de zaak op afstand te volgen.

De LHV-zaak is om meerdere redenen belangwekkend. Allereerst natuurlijk vanwege het mededingingsrecht dat daarin aan de orde komt, in een sector die zogenaamd tot “de markt” behoort maar wel heel erg gereguleerd is. De zaak is ook interessant vanwege een aantal thema’s die spelen bij dit soort zaken, ongeachte het soort overtreding (waarbij ik aanteken dat ik geen inside informatie heb):

  • Was het voor de branchevereniging voldoende helder dat er risico was van wetsovertreding en had de vereniging eerder maatregelen moeten nemen. Is het de vereniging te verwijten dat er onvoldoende advies is ingewonnen respectievelijk dat leidinggevenden en juristen van de vereniging fouten hebben gemaakt.
  • Mogen leden van een branchevereniging financieel verantwoordelijk worden gesteld voor mogelijke fouten van de branchevereniging. Is het proportioneel dat bij de boeteoplegging niet van de financiële positie van de vereniging wordt uitgegaan, maar van de financiële positie van de gehele sector.
  • Is er voldoende rekening mee gehouden dat het overgrote deel van de leden van deze branchevereniging bestaat uit kleine ondernemers, die niet beschikken over kennis op het gebied van het mededingingsrecht.
  • Zijn er al eerder boetes opgelegd, zodat er nu aanleiding is om de overtreder een serieuze waarschuwing te geven, of komt de boete “uit de lucht” vallen.

Beslissing ACM naar aanleiding van bezwaarprocedure

Op 10 februari jl. liet de Autoriteit Consument & Markt (ACM) weten dat het de bestuurlijke boete opgelegd aan de LHV handhaaft, zie dit bericht. Zie over de voorafgaande procedure het bericht van LHV van 11 januari 2013.

De ACM schrijft in het nieuwsbericht over het besluit:

Eind 2011 heeft de Autoriteit Consument & Markt (ACM) de Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV) beboet. Nadat de LHV bezwaar had gemaakt, heeft ACM de zaak nogmaals goed bekeken.
ACM blijft van oordeel dat de adviezen van de LHV ertoe hebben geleid dat de keuzemogelijkheden voor nieuwe huisartsen en patiënten werden beperkt. De LHV adviseerde haar leden na te gaan of er behoefte was aan nieuwe huisartsen en of er wel voldoende patiënten waren voor een nieuwe praktijk. De gevestigde huisartsen zouden vervolgens een nieuwe huisarts moeten aannemen via een sollicitatieprocedure.
ACM wil ruimte voor kwaliteit en vernieuwing van zorg. Het is belangrijk dat nieuwe huisartsen zich kunnen vestigen waar en hoe zij willen. Hiermee kunnen huisartsen aansluiten bij de wensen van patiënten, bijvoorbeeld door ruimere openingstijden of extra zorg voor bepaalde groepen patiënten.
ACM handhaaft het besluit, maar verlaagt wel de boete voor de LHV van ruim 7,7 miljoen naar ruim 5,9 miljoen euro. Ook ziet ACM af van de boete voor twee functionarissen. Tegen het besluit op bezwaar staan beroep en hoger beroep open.

Op de site van ACM is ook het besluit op bezwaar te vinden (146 pagina’s!), waarin alles uitvoerig wordt toegelicht. Bij het besluit horen twee bijlagen:

Pittige boete

Mijn nieuwsgierigheid gaat in dit verband uit naar de motivering van de wel zeer pittige boete [*]. Want zelfs al heeft de LHV fouten gemaakt, dan blijft de vraag waarom deze brancheorganisatie van kleine ondernemers een boete van 5,9 miljoen euro zou moeten betalen. Op pagina 129 en verder van het besluit wordt de hoogte van de boete nader gemotiveerd.

Oorspronkelijke boete

Allereerst geeft de ACM aan hoe de boete oorspronkelijk is berekend. In paragraaf 345 wordt gezegd dat de boete worden gebaseerd op de jaaromzet in de totale huisartsenzorg. “Gezien de jaaromzet van circa EUR 2 miljard, wordt dit basisbedrag op jaarbasis gesteld op EUR 750.000. Gegeven de duur van de overtreding komt de boetegrondslag daarmee op EUR 2.685.000.

Dit betekent kennelijk dat alle huisartsen individueel verantwoordelijk zijn voor de overtreding van de mededingingsregels.

ACM nam verder twee boeteverhogende omstandigheden in aanmerking.

De boete is met 10% verhoogd omdat de LHV zich beter rekenschap had moeten geven van de mededingingsrechtelijke grenzen, nu de NMa voor het vestigingsbeleid zoals dat tot 2001 van kracht was geen ontheffing had verleend.

De boete is verhoogd met 5%, omdat de LHV heeft toegezegd de eventueel aan feitelijk leidinggevers op te leggen boetes voor haar rekening te nemen, hetgeen in strijd is met de ratio achter de invoering van de wettelijke bevoegdheid feitelijk leidinggevers te beboeten.

Op basis daarvan is de boete voor de LHV na afronding in eerste instantie vastgesteld op EUR 7.719.000.

Nieuwe beoordeling boete

LHV maakt op verschillende gronden bezwaar tegen de hoogte van de boete. Onder meer is aangevoerd dat een boete van ruim EUR 7.7 miljoen voor een belangenbehartigende organisatie disproportioneel is, die het faillissement van LHV zou kunnen veroorzaken. Door de opgelegde boete is, zo betoogt de LHV, van een gezonde financiële positie geen sprake meer. De LHV acht geen mogelijkheid aanwezig de boete op de leden te verhalen, hetgeen, in haar visie, ook onredelijk zou zijn gelet op het feit dat de leden zich niet mededingingsbeperkend hebben gedragen en van de door LHV gedane aanbevelingen ook geen profijt hebben gehad.

ACM is van mening dat aanknopen bij de financiële positie van LHV niet aan de orde is:

Zoals ook in de Europese jurisprudentie wordt aangenomen, is de omzet van de leden een betere maatstaf voor de economische macht waarover de organisatie beschikt en de impact die de overtreding op de mededinging heeft kunnen hebben, dan de omzet van de vereniging zelf – het zijn immers de leden die op de markt actief zijn en wier gedrag door het besluit van de vereniging werd gecoördineerd.

Dat is nogal wat, want dat betekent dat als je als lid van een ondernemersorganisatie af gaat op de door de organisatie gegeven adviezen, je via deze weg de rekening voor foute adviezen gepresenteerd kunt krijgen. Verder gaat ACM uit van de veronderstelling dat alle LHV-leden geprofiteerd hebben van de “overtredingen”.

ACM schrijft in nr. 401:

ACM slaat hierbij tevens acht op het feit dat de boete, indien omgeslagen over de leden, een betrekkelijk gering bedrag per lid oplevert.

Daarna wordt heel gemakkelijk gezegd dat LHV het maar bij de leden moet gaan halen:

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat ACM ervan uit mag gaan dat de leden delen in de aan hun vereniging opgelegde — evenredige — sanctie, opdat deze in staat zal zijn de middelen daarvoor op te brengen. Het is aan de LHV om daarvoor een zodanige vorm te vinden dat de lasten tussen (verschillende groepen van) haar leden eerlijk verdeeld worden.

Het is heel interessant om de complete motivering van de boete te lezen.

Onbegrip bij de huisartsen

Inhoudelijk stuit het standpunt van ACM op onbegrip bij de LHV, zo blijkt uit dit bericht op LHV-Artsennet van 10 februari jl.
De hoofdredacteur van Artsennet, Hans van Santen, laat weten dat hij niets van de uitspraak van ACM begrijpt (20 februari 2014). Hij schrijft:

Met enige regelmaat vraag ik me af waar sommige instanties in dit land mee bezig zijn. Afgelopen week kwam die vraag weer naar boven bij het bericht dat de Autoriteit Consument & Markt (voorheen de NMa) vasthoudt aan een eerder aan de LHV opgelegde boete, zij het dat deze met 1,8 miljoen euro wordt verlaagd naar 5,9 miljoen. Ja, u leest het goed: 5,9 miljoen (zie bericht). De NMa legde de LHV in december 2011 de boete op, omdat ze de vestiging van nieuwe huisartsen zou hebben tegengewerkt. Weinig mensen die bij hun volle verstand waren dachten destijds dat deze absurd hoge boete daadwerkelijk betaald zou moeten worden. Enerzijds omdat de beschuldiging weinig grond leek te hebben en anderzijds omdat de hoogte van het bedrag buiten elke proportie was.

Toen in het voorjaar van 2013 een onafhankelijke adviescommissie oordeelde dat de LHV de mededingingswet niet overtreden had en de boete van tafel moest, leek de kou dan ook uit de lucht. Maar niets blijkt minder waar: de ACM houdt vast aan een zeer forse boete en trekt zich dus niets aan van de uitspraak van eerdergenoemde adviescommissie. Natuurlijk stapt de LHV nu naar de rechter om een en ander aan te vechten en te vechten voor het eigen leven: welke beroepsvereniging kan een dergelijke boete zomaar opbrengen? Wie wordt hier nu wijzer van? In financiële zin vooral ongetwijfeld de juristen die zich over de kwestie gaan buigen. Maar gaat dit de zorg helpen? De zorg die gebaat is bij samenwerking van professionals. Professionals die door die samenwerking ongetwijfeld in bepaalde gebieden een ‘aanmerkelijke markmacht’ krijgen. Maar die door de acties van de ACM kopschuw worden gemaakt: lopen zij ook het risico een forse boete te krijgen? Nog los van de vraag of dit al of niet realistisch is, de sfeer die deze actie van de ACM oproept, is niet erg constructief. Zonde van de tijd, de inspanning, de ergernis en het geld. Dat kan allemaal beter besteed worden.

Uit de passage “Natuurlijk stapt de LHV nu naar de rechter om een en ander aan te vechten en te vechten voor het eigen leven: welke beroepsvereniging kan een dergelijke boete zomaar opbrengen?” blijkt dat het mogelijk is dat LHV in problemen raakt als de boete daadwerkelijk betaald moet worden.

Het lijkt er op dat ACM niet bij de huisartsen over de bühne heeft kunnen krijgen waarom er sprake is van een overtreding van de mededingingsregels én waarom er een boete van deze omvang moet worden opgelegd.

Wordt vervolgd

Ik ben benieuwd wat de rechtbank zal oordelen en ook welke uitstraling deze uitspraak zal hebben op activiteiten van andere brancheorganisaties.

NB Zou er een tijd komen dat de enorme boetes waarvan hier sprake is een belangrijke inkomstenbron van overheden worden? Wellicht dat die boetes ook een factor in de internationale mededingingsverhoudingen kunnen worden als er in het ene land meer wordt “gehandhaafd” dan in het andere land en als sommige landen vaker buitenlanders aanpakken dan ondernemers uit het eigen land.

[*] In de brief van de minister van Economische Zaken van 11 februari jl. is aangekondigd dat de boetes op overtreding van het kartelverbod verder worden verhoogd. Bij de brief hoort een rapport over de Afschrikwekkende werking van boetes van de ACM. Onderstaand de vindplaatsen.

Aanvulling 27 mei 2015

Inmiddels zijn de huisartsen tot de terechte conclusie gekomen dat het vreemd is dat zij op grond van de mededingingsregels niet zouden mogen samenwerken, terwijl zij te maken hebben met een aantal oligopolisten, nl. de zorgverzekeraars en andere grote partijen zoals farmaceuten. Lees bijvoorbeeld het artikel van de NOS van 26 mei 2015.

Aanvulling 24 juni 2015

Op 8 juni 2015 verscheen het artikel van Sjaak van der Heul: ACM beantwoordt vragen van de LHV.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Bestuurlijke boete, Handelsrecht en getagged met , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s