Compliance, het moet

Het rinkelt overal van ‘compliance’, een lelijk Engels woord om aan te geven dat de burger wet- en regelgeving moet naleven.
Vooral van ondernemingen wordt op het gebied van naleving veel verwacht, inclusief het bijhouden van jaarlijkse ingrijpende wijzigingen van wet- en regelgeving en het begrijpen van ingewikkelde dan wel vaag geformuleerde regels. Een interessante vraag is of deze tendens er toe leidt dat het voor kleine ondernemingen steeds moeilijker wordt actief te zijn op bepaalde terreinen, zoals in de sfeer van financiële ondernemingen.

Onlangs organiseerde het International Chamber of Commerce een Competition and compliance seminar. Het “compliance” onderwerp was daar economische mededinging. Een van de genodigden was Chris Fonteijn van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). In zijn speech (pdf), gelukkig in het Nederlands, gaat hij in op wat mededingingscompliance inhoudt. Zijn speech geeft een goed beeld van een tendens die op allerlei gebieden zichtbaar is.

Hij gaat eerst in op het belang voor ondernemers van naleving van de regelgeving.

Het complianceprogramma.

Compliance is eigenlijk niets meer of minder dan u aan de regels houden. Een complianceprogramma houdt in dat u én uw collega’s werken binnen het wettelijk kader en dat u daar uw medewerkers op wijst, traint en afrekent. Een complianceprogramma heeft ook vaak een set van interne bedrijfsregels waaraan men zich moet houden. Een complianceprogramma gaat dus niet alleen over de Mededingingswet. Vanmiddag ga ik vooral in op compliance en de Mededingingswet.

Ik adviseer u om een goed werkend complianceprogramma op te zetten én te houden.

Ik denk dat u daar beter van wordt. U laat zien dat u voor eerlijke concurrentie bent. U blijft scherp omdat de markt uw succes bepaald. Daarmee is het complianceprogramma ook een vliegwiel voor innovatie in uw eigen bedrijf. Innovatie door concurrentie. U zet een complianceprogramma op ‘for the right reason’, uit welbegrepen eigenbelang. U maakt geen complianceprogramma voor ons. En niet minder belangrijk: Voorkomen is beter dan genezen. Stelt u zich eens voor dat we u een boete opleggen. Behalve zonde van het geld (en het rendement), is het ook zonde van de goede reputatie, zo wordt mij vaak gezegd. En als er in uw onderneming dingen gebeuren die niet door de beugel kunnen, dan komen ze vroeger of later een keer op straat te liggen. U kent ze wel; boekhoudschandalen, bouwfraude.

Wat vinden wij belangrijke onderdelen van een complianceprogramma.
Een complianceprogramma is maatwerk. Elk bedrijf heeft andere ‘gevaren’, een andere cultuur, een ander product. Daarom moet u zelf aan de slag. Aan de andere kant zijn er wel een aantal vaste onderdelen waar een complianceprogramma uit opgebouwd moet zijn om het ‘goed werkend’ maken. Ik zie ook dat de International Chamber of Commerce een Toolkit heeft gemaakt. Een van de volgende sprekers gaat die helemaal uitleggen, maar ik kan u al wel verklappen dat onderdelen die ik noem, daarin ook voorkomen. Ik geef hier een aantal punten die voor ACM van belang zijn.

Onze collega’s in het Verenigd Koninkrijk hebben een cirkel of compliance gemaakt. Eerst risico’s inventariseren, dan risico’s waarderen in bijvoorbeeld laag, middel of hoog risico, dan de risico’s verminderen, en natuurlijk evalueren. In het hart van de cirkel staat ‘commitment’.

Een complianceprogramma moet de absolute steun hebben van leidinggevenden. Als de leiding de waarden van eerlijke concurrentie niet uitdraagt is elk complianceprogramma zinloos. Bestuurders geven het voorbeeld, wijzen op het belang van een goed werkend programma, sturen medewerkers op cursus en doen zelf ook mee. Wanneer u kunt kiezen tussen geld verdienen en wetsovertreding kiest u voor naleving van de regels. U weet het: Als de top het niet uitdraagt én in gedrag laat zien, gaat geen medewerker zich daaraan houden.
Het complianceprogramma moet duidelijk aangeven wat ‘verboden handelingen’ voor dat bedrijf zijn. Er zijn voldoende praktijkvoorbeelden te geven. De Salesmanager die deals sluit, de Projectleider Aanbestedingen die de concurrent belt over opdrachten, de branchevereniging die vraagt aan de leden welke prijsintenties de leden hebben voor het volgende jaar. Een complianceprogramma is er voor het hele bedrijf, maar het moet duidelijk zijn waar de meeste risico’s liggen. Wij vinden dat alle bestuurders en de leidinggevenden en medewerkers die raakvlakken hebben met mededinging actief moeten deelnemen.

Hij merkt op dat compliance voortdurende opleiding vereist. Ook ‘monitoring’ dat een andere bijklank heeft sinds we afweten van de NSA) passeert de revue. Of de regels niet te snel veranderen en of de regels wel hanteerbaar zijn, laat hij buiten beschouwing.

Het complianceprogramma gaat ook uit van ‘permanente educatie’, het stopt niet na één bijeenkomst of met een pagina op het intranet van het bedrijf. Medewerkers moeten regelmatig verklaren dat ze zich houden aan de regels, bijvoorbeeld door het tekenen van een integriteitsverklaring. Maar ook later, bijvoorbeeld bij beoordelingsgesprekken. En wellicht is het nodig om een klokkenluidersregeling op te zetten. Er is een monitoringssysteem opgezet met bijvoorbeeld audits om de risico’s te bewaken en te bekijken.

Tegelijkertijd is er een protocol voor de behandeling van meldingen van overtredingen als die zich tóch voordoen. Dat betekent dat er regels en richtlijnen zijn voor eventuele disciplinaire maatregelen. U kijkt regelmatig of compliance nog ‘up to date is’. Een complianceprogramma is dus maatwerk van het bedrijf. Dat maakt ook dat wij geen goedkeuring aan een complianceprogramma.

De overheid verwacht van ondernemingen dat zij een complianceprogramma hebben, het ontbreken kan vervelende consequenties hebben. Maar de aanwezigheid van een programma is geen reden om geen sancties te krijgen, Chris Fonteijn: “als een goed werkend complianceprogramma hebt, dan kán de boete lager uitvallen als gevolg van het goed werkende complianceprogramma“. Dus een echte beloning krijgt de ondernemer niet van de overheid.

Compliance en boetes

Ik begon mijn verhaal met een vraag aan u. Of ACM bij een overtreding van de Mededingingswet op één of andere manier rekening moet houden met een complianceprogramma. Welnu, mijn antwoord is in beginsel nee. Het hébben van een complianceprogramma is voor ons geen argument. Maar als een goed werkend complianceprogramma hebt, dan kán de boete lager uitvallen als gevolg van het goed werkende complianceprogramma.

Er komt dan een voorbeeld, vervolgens probeert Fonteijn uit te leggen waarom het toch voordeel kan hebben een complianceprogramma te hebben.

Stel u hebt een goed werkend complianceprogramma.

Dan blijkt er binnen uw bedrijf toch ergens een kartelafspraak is gemaakt. Door het goed werkende complianceprogramma ontdekt u dat vrij snel en kunt u dient een clementieverzoek in bij ACM. Wij doen onderzoek en komen tot de conclusie dat u inderdaad in overtreding bent geweest. Omdat u er tijdig bij was, is de kans groot dat u de eerste bent. Dan kunt u in aanmerking komen voor de clementieregeling voor kartels die oploopt tot 100% van de beoogde boete. Dat scheelt. Maar ook in andere overtredingen is het goed om een goed werkend complianceprogramma te hebben. We geven geen korting ómdat u een complianceprogramma heeft, maar het gevolg van het complianceprogramma is dat u ons belt en aangeeft dat er iets niet helemaal in orde is. We doen onderzoek. Bij het toepassen van de boetebeleidsregels kunnen we in specifieke gevallen rekening houden met het feit dat u bijvoorbeeld volledig meewerkt. Dat kan een boeteverlaging tot gevolg hebben. Het is natuurlijk aan de onderneming om aan te tonen dat de specifieke omstandigheden een boeteverlaging tot gevolg zouden moeten hebben. De boetebeleidsregels bieden ons ruimte. Nee, ik doe geen toezegging dát we het doen, ik geef aan waar we op letten.

Overigens als u een goed werkend complianceprogramma hebt, kan de overtreding niet lang hebben geduurd. De betrokken omzet in die periode – die als basis geldt voor de boete – kan dus niet zo hoog zijn. Immers, de ‘verboden afspraken’ of verboden handelingen kunnen nooit lang hebben bestaan. En dat ziet u dan weer terug in de boetehoogte. Dus om terug te komen op de vraag die ik aan het begin van mijn betoog stelde: Geeft ACM een korting op de boete als er een complianceprogramma is? Het antwoord is dus nee. Een complianceprogramma voor de Mededingingswet kan ervoor zorgen dat u überhaupt geen overtreding begaat. Dát is uw winst. Maar ook dat mocht er iets aan de hand zijn, kunt u in aanmerking komen voor clementie, of u krijgt korting omdat wij in de boetebeleidsregels onze ruimte gebruiken. Ik sluit dat niet uit, maar het moet niet uw motivatie zijn om een complianceprogramma op te zetten. U maakt een complianceprogramma uit welbegrepen eigenbelang.

De toespraak illustreert de wetgevende mode van dit moment. Aan de ene kant is het goed dat er wordt gewerkt aan een betere samenleving.
Aan de andere kant blijft de vraag of de stortvloed van regels, de ingewikkeldheid daarvan, de voortdurende wijzigingen van de regels en het feit dat de regels niet zijn aangepast aan de mogelijkheden van de specifieke bedrijven en typen ondernemingen (groot, klein, branche, opleidingsniveau), er niet toe zal leiden dat de verkeerde ondernemingen getroffen worden. Ook zit er een fiks prijskaartje aan de nieuwe bureaucratie.

Het is te hopen dat er een tegenbeweging komt waarin reëlere eisen aan ondernemingen worden gesteld, passend bij hun omvang en type activiteiten.

Zie over de compliance mode het mooie artikel van de Duitse Kamer van Koophandel (DIHK), “Compliance: Kontrolle erfordert Augenmaß”, Deutscher Industrie- und Handelskammertag (DIHK) over de compliance mode in Duitsland.

NB Ik vermoed dat de DIHK geen overheidsinstelling zoals onze Kamer van Koophandel vanaf 1 januari jl. wel is.

Aanvulling 10 februari 2015

Of integriteitscursussen voor het complete personeel van een onderneming wel nuttig zijn, wordt betwijfeld door Marcel Pheijffer in zijn artikel van 5 februari jl. voor het FD, “Toon aan de top. Vislucht werk je niet weg met een cursus integriteit“. Hij vreest dat de cursussen slechts voor de Bühne zijn en de echte oorzaak – een falend management – niet wordt aangepakt. Zie voorts zijn artikel van 9 februari jl. voor accountant.nl, “Opdracht voor Joris Luyendijk“.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Belastingrecht, Bestuursrecht, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt, Fraude, witwasbestrijding, Wwft en getagged met , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s