De nieuwe zorgplicht voor financiële dienstverleners in de Wft (voorstel Wijzigingswet financiële markten 2014)

In het kader van het “dubbel stikken” door de wetgever komt het steeds vaker voor dat burgers inzake dezelfde feiten zowel met het civiele recht als met het bestuursrecht of het strafrecht geconfronteerd kunnen worden. Het voorstel Wijzigingswet financiële markten 2014, introduceert een bestuursrechtelijke zorgplicht voor onder toezicht staande ondernemingen, terwijl zij ook op grond van het Burgerlijk Wetboek allerlei verplichtingen hebben. Op 6 november 2013 is de memorie van antwoord bekend gemaakt. In die memorie wordt uitgebreid op de zorgplicht en de relatie met het civiele recht ingegaan, zie hierna:

Algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners

De leden van de VVD-fractie merken op dat een al te ver doorgetrokken zorgplicht kan leiden tot moral hazard bij de afnemers van financiële producten. In dit kader vragen de leden de regering of zij voornemens is het element «ernstige misstanden» te preciseren in nadere regelgeving dan wel of het op korte termijn te verwachten is dat de AFM op dit punt beleidsregels uitvaardigt.

De publiekrechtelijke verankering van de algemene zorglicht is bedoeld als een aanvulling op het systeem van consumentenbescherming en als vangnet indien specifieke regels ontbreken. De regering verwacht niet dat de publiekrechtelijke verankering van de zorgplicht zal leiden tot het «achteroverleunen» van consumenten. De algemene zorgplicht ontslaat de consument namelijk niet van zijn eigen verantwoordelijkheid om zich te (laten) informeren over de betreffende producten of diensten en de daaraan verbonden kosten en risico’s. Dit is ook een essentieel element voor een goede marktwerking. Het «in acht nemen van de belangen van de consument» betekent niet dat de financiëledienstverlener te allen tijde ervoor verantwoordelijk is dat de consument ook daadwerkelijk een passende beslissing neemt. Daarnaast geldt op basis van het civiele recht reeds een zorgplicht voor financiëledienstverleners; de algemene zorglicht heeft niet als doel om een verdergaande verplichting te introduceren. In het licht van het bovenstaande – en gezien de beperking van de handhaving van de zorgplicht tot evidente misstanden – is de regering van mening dat met de huidige formulering van de zorgplicht een juiste balans is gevonden tussen consumentenbescherming enerzijds en de eigen verantwoordelijkheid van de consument anderzijds.

In antwoord op de vraag van de leden of de regering voornemens is nadere regels te stellen dan wel aan de AFM over te laten om beleidsregels op te stellen, wordt opgemerkt dat de regering heeft overwogen om in het wetsvoorstel een delegatiegrondslag op te nemen om nadere invulling te geven aan de algemene zorgplicht. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is deze delegatiegrondslag echter niet opgenomen in het wetsvoorstel omdat het vaststellen van nadere regels door middel van een algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling afbreuk zou doen aan het vangnetkarakter van de algemene zorgplicht.

Gezien het vangnetkarakter van de zorgplicht, ligt het ook minder voor de hand dat de AFM op korte termijn beleidsregels en andere richtsnoeren publiceert om op voorhand een eigen interpretatie van de algemene zorgplicht te geven. Het is wel denkbaar dat de AFM, aan de hand van eventuele concrete gevallen waarin zij schendingen van de zorgplicht heeft gesignaleerd en handhavend heeft opgetreden, richtsnoeren of beleidsregels publiceert waarin zij haar handhavingsbeleid ten aanzien van bepaalde gedragingen bekendmaakt.

De leden van de VVD-fractie vragen verder naar opheldering over de bevoegdheid van de AFM in het kader van het productontwikkelingsproces. In het bijzonder vragen de leden of de algemene zorgplicht leidt tot een «productgoedkeuringsproces» bij de toezichthouder.

Het productontwikkelingsproces, zoals neergelegd in artikel 32 van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, is een onderdeel van de beheerste en integere bedrijfsvoering van financiële ondernemingen en omvat de verplichting tot het hebben van procedures en maatregelen met betrekking tot het aanbieden of samenstellen en in de markt verkrijgbaar stellen van financiële producten. Het achterliggende doel van toezicht op het productontwikkelingsproces is het voorkomen van massaschade voor de consument en de maatschappij door slechte financiële producten. De AFM kan op basis van deze wettelijke bevoegdheid toezicht houden op het productontwikkelingsproces van financiële ondernemingen en indien nodig eisen stellen aan dit proces. Ook kan de AFM, wanneer een financieel product afbreuk doet aan de belangen van de consument, cliënt of begunstigde, van de desbetreffende financiële onderneming eisen dat het product aangepast wordt of dat het aanbieden van het product gestaakt wordt. Het gaat daarbij niet om een voorafgaande goedkeuring van producten door de AFM. Een dergelijk «productgoedkeuringsproces» wordt door de regering (nog steeds) niet wenselijk geacht. Ook de algemene zorgplicht verruimt de bevoegdheden van de AFM in het kader van het productontwikkelingsproces niet. De algemene zorgplicht heeft een vangnetkarakter, hetgeen betekent dat de AFM op grond daarvan slechts kan handhaven als specifieke voorschriften ontbreken. Waar het gaat om de ontwikkeling en het in de markt verkrijgbaar stellen van producten, ligt het derhalve in de rede dat de AFM handhaaft op grond van de regels ten aanzien van het productontwikkelingsproces.

Meer informatie over het wetsvoorstel in het dossier op overheid.nl.

Aanvulling 11 december 2013
Inmiddels is de Wijzigingswet financiële markten 2014 aangenomen. Deze wet is op 19 november jl. door de Eerste Kamer aangenomen en onlangs in het Staatsblad verschenen. De inwerkingtreding kan binnenkort worden verwacht. De definitieve tekst van het zorgplicht artikel luidt:

Artikel 4:24a
1. Een financiëledienstverlener neemt op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht.
2. Een financiëledienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument of begunstigde.
3. De Autoriteit Financiële Markten geeft met betrekking tot het eerste en tweede lid slechts toepassing aan artikel 1:75 bij evidente misstanden die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden.
4. Onze Minister zendt binnen drie jaar na de inwerkingtreding van dit artikel aan de Staten-Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van dit artikel in de praktijk.

Meer informatie over de Wijzigingswet financiële markten 2014:

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Bestuursrecht, Financieel recht, onder meer Wft, Wtt en getagged met , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s