Wanneer zijn private ondernemingen of instellingen aanbestedingsplichtig op grond van het Europese aanbestedingsrecht

Ook private instellingen kunnen met aanbestedingsplicht te maken krijgen, als zij worden ‘gelijkgesteld’ met overheidsinstellingen. De hier relevante Europese Richtlijn kent een begrip ‘aanbestedende diensten’, waaronder worden verstaan: de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen. Het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ moet voorts worden uitgelegd als iedere instelling die:

(1) is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,
(2) rechtspersoonlijkheid heeft, en
(3) waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, ofwel dat de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

In het algemeen worden (1) en (2) ruim uitgelegd. Vaak is bij private instellingen de toetsing aan (3) beslissend. Als de instelling geen door de overheid aangewezen toezichthouders of bestuurders heeft, is de vraag wat het volgende betekent:

  • “de activiteiten [worden] in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen … gefinancierd”, of
  • “het beheer is onderworpen aan toezicht door [de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen]”

Als gevolg van het eerste punt moeten gesubsidieerde instellingen Europees aanbesteden, zoals bijvoorbeeld woningcorporaties.

“Beheer onderworpen aan toezicht”
Over het tweede punt is door het Amphia ziekenhuis geprocedeerd, wat in 2007 en 2008 leidde tot belangrijke uitspraken. Bij dat ziekenhuis werden geen toezichthouders door de overheid benoemd en de financiering vond ook niet (rechtstreeks) door de overheid plaats. De discussie ging over of “het beheer is onderworpen aan toezicht door [de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen]”. De rechter was in de Amphia zaak van mening dat aan dat laatste criterium niet werd voldaan.

Het feit dat er allerlei specifieke regelgeving voor ziekenhuizen geldt (zoals Wet Ziekenhuisvoorzieningen, de Wet bijzondere medische verrichtingen en de Wet tarieven gezondheidszorg) betekent niet dat hier toezicht op het beheer plaats vindt, in de zin als in het aanbestedingsrecht bedoeld. Het Hof overwoog onder meer:

Naar het oordeel van het hof dient bij beantwoording van de vraag in hoeverre het beheer dat Amphia voert is onderworpen aan – kort gezegd – overheidstoezicht, te worden beoordeeld of uit deze regelingen een afhankelijkheid voortvloeit die tot een reële beïnvloeding van haar beleid, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de onderhavige (te weten die tot levering van voedselverdeelwagens) zou kunnen leiden. Naar het oordeel van het hof heeft het toezicht op het beheer van Amphia met name betrekking op toezicht op de bouw van een ziekenhuis, aanschaf van medische apparatuur en de budgettering van een ziekenhuis. Dat met dat toezicht in relevante mate invloed kan worden uitgeoefend op handelingen als waarvan hier sprake is, valt zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – niet aan te nemen.
Hetzelfde geldt voor het toezicht dat door de Inspectie voor de Gezondheidszorg wordt uitgeoefend, welk toezicht immers ziet op diverse aspecten van de volksgezondheid, terwijl niet aannemelijk is geworden dat de keuze omtrent de leverancier van voedselverdeelwagens hieronder valt te begrijpen. Dat uit de Warenwet en het Warenwetbesluit be-eiding en behandeling van levensmiddelen (indirecte) kwaliteitseisen voor de behandeling van voedsel voortvloeien, leidt er evenmin toe dat Amphia niet vrij is in de keuze tussen alle leveranciers die aan deze criteria voldoen. Bovendien hebben de toezichtbepalingen die uit de diverse regelingen voortvloeien betrekking op de gehele zorgsector.
Het voorgaande brengt met zich mee dat Amphia niet aan de derde voorwaarde van de Richtlijn voldoet om als een publiekrechtelijke instelling te worden aangemerkt en daarmee niet als aanbestedende dienst kan worden gekwalificeerd.

Dit is een belangrijke uitspraak. Zie naar aanleiding van de Amphia uitspraken ook de informatie op deze pagina. Zie over het onderwerp ook deze pagina, onder het kopje ‘Publiekrechtelijke instelling‘.

Advertenties

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: https://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: http://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Aanbesteding, Bestuursrecht, Europa en getagged met . Maak dit favoriet permalink.

4 reacties op Wanneer zijn private ondernemingen of instellingen aanbestedingsplichtig op grond van het Europese aanbestedingsrecht

  1. Rene zegt:

    Leuk stukje. Overigens geldt dit alleen voor de algemene richtlijn en niet voor de nutssectoren.

  2. Dank je voor je reactie! Uiteraard is dit een artikel dat alleen voor algemene oriëntatie is bestemd. Ik heb het geschreven omdat ik bij een zoektochtje hierover geen kort artikel op het internet aantrof.

  3. Peter Weppner zegt:

    Beste mw Timmer, wat ik mis zijn de richtlijnen wanneer private ondernemingen een bouw realiseren met overheidssubsidie wat dan de grenzen zijn waarboven de private onderneming verplicht wordt conform de richtlijnen van de subsidierende overheid te gaan aanbesteden of niet.
    Peter Weppner

    • Tja, dat is precies het onderwerp waar mijn artikel over gaat. Stap 1 is de vraag of een private instelling valt onder het begrip ‘publieke instelling’ zoals in mijn artikel beschreven. Stap 2 is vervolgens dat moet worden bepaald of de activiteiten aanbestedingsplichtig zijn (soort activiteiten, komt het boven de drempelwaarde). Er zijn allerlei openbare bronnen met informatie. Als u er niet uitkomt kunt u uiteraard ook juridisch advies inwinnen.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s